方面，它一半是联邦性的，一半是国家性的；在这些权力的运作上， 它是国家性的，而非联邦性的；再者，在它们的范围上，它是联邦 性的而不是国家性的，最后，在修正宪法的权力方式上，它既不完 全是联邦性的，也不完全是国家性的。”
[14] Morris, "Federalism,"P.88.
[15] Montesquieu，Del'Esprit des Loix(Geneva:Barrillot,1750)卷 九，第一 LE 章。
[16] Michael Bothe, Die Kompetenzstruktur des modernen
Bundesstaates(Be- rlin:New York:Springer Verlag,1977).
[17] R.Carré de Malberg,Contributiton à la Théorie generale de l'Etat(Paris: Librarie de la Sociétédu Recueil Sirey, 1920), p.346, Section116.
[18] 一些法国革命家确实很理所当然地提倡联邦制思想，尽管并没有取 得成功。参见 P.H.Proudhon,Du Principe Federatif et oeuvres diversessur les problémes politiques européens, J.L.Puech,and Th.Ruyssen, eds.(Paris:Mrivière 1959)。
[19] Madison，Federalist Papers，第 50 篇。
[20] 同上，第 45 篇。
[21] Kenneth C.Wheare, Federal Government, 4th ed.(London, New York: Oxford Univ.Press,1963),p.10. 亦可参见 Bothe,Die Komp-etenzstruktur,137。
[22] Ronald J.Walker and Michael G.Walker ，The English Legal
System,5thed.(London:Burtterworths 1980),p.3.
[23] Alexander Hamilton, Federalist Papers, 第 33 篇和 82 篇。
[24] H.Kelsen, "VomGeltungsgrunddesRechts," inK. Zemanek, ed., Volkerrecht und rechtliches Weltbild (Wien:Springer,1960), pp. 157ff; H.Kelsen, "Was ist reine Rechslehre," in Demokratie und Rechtsstaat. Festgabe zum 60. Geburtstag von Zaccaria Giacometti, September26,
1953(Zurich:Polygraphischer Verlag,1953).
[25] Henry M.Hart and Herbert Wechsler,The Federal Courts and theFederal Syste (Brooklyn:The Foundation Press,1953).
[26]“联邦原则若被严格适用的话，人们就可能期望在联邦中建立双重
体系，其中一个法院系统适用和解释联邦政府的法律，而另一个则 适用和解释各州的法律。”Wheare, Federal Government, p.65.
[27] zelman Cowen, Federal Jurisdiction in Australia (Melbourne: OxfordUniversity Press, 1959); Rapport de la commission royale d' enquete sur les problemes constitutionnelles, vol.2(1956), pp.95ff.
[28] 在美国宪法和瑞士宪法的起草过程中，对规定权力分配的条款是否 应该严格表述，是否应该只授予特别列举的权力，产生过相似的争 论。有趣的是，美国和瑞士的宪法起草者都反对“应该”的提议。 美国和瑞士的宪政主义都接受隐含的、固有的权力的观点；但是， 尽管这种信条影响了瑞士的宪法理论，对其议会的实际决定，却没

有多少影响。瑞士议会严格解释宪法，为的是防止联邦的权力变得 过于强大。
[29] Laurent Trivelli,Le Bicaméralisme:institutions comparées
(Lausanne: Papot,1974), pp.63ff.
[30] Trivelli,Le Bicaméralisme,pp.63ff.
[31] Hamilton,Federalist Papers, 第 9 篇。
[32] Madison, Federalist Papers, 第 62 篇。
[33] Federalist Papers:Hamilton，第 9 篇；Madison，第 39 篇。
[34] Madison,Federalist Papers，第 62 篇。
[35] Eduard His, "Amerikanische Einfluesse im schweizerischen Verfassungsrecht" (Bundesstaatsform und Zweikammersystem, Festgabe der Basler Juristenvereins Zum Schweizerishen Juristentag, Basel, 1920), p.89; Johann Strickler, Actensammlung aus der zeit der Helvetishen republik(Bern:Stampflischebuchdr.;1886－1905）6∶260.
[36] Henri Fazy,James Fazy, Sa Vie et Son Oeuvre (Geneva:Georg,
1887),p. 16.詹姆士·法兹也提议西班牙宪法采用联邦结构，参见 前引书第 95 页。
[37] U.K.Hicks,F.G.Carnell,W.T.Newlyn,J.R.Hicks,and A.H.Birch,
Federalism and Economic Growth in Underdeveloped Countries (London:Allen and Unwin, 1961), pp.156ff; Walter Hartwell Bennett, American Theories of Federalism (University:University of AlabamaPress, 1964), pp.197ff.

二欧洲的违宪审查


路易·法沃勒


　　欧洲人对美国宪法法理最感兴趣之处，莫过于违宪审查思想及其对基本 权利的保护了。欧洲国家一直想要引进一些类似的制度及做法。然而直到最 近，特别是在法国，美国式的“宪法司法”仍然具有一种神话般的性质—— 表面上简单已极，但却是一种理想的不可实现的制度。对美国宪法法理令人 迷惑的阐述有时甚至影响了政府的作为和欧洲学者的写作。比如在法国，违 宪审查的研究与教学仍然是以对美国模式的理想化理解为参照的，但这种模 式实际上却从未写入法国的任何一部宪法中，也从未实施过。意大利和西班 牙也建立了与美国通行的大为不同的违宪审查制度。
　　从历史的观点看，对欧洲各国之宪法发展及人权保护，美国的示范无疑 起了决定性的作用。美利坚合众国的制宪元勋所汲取的是欧洲十七、十八世 纪期间发展起来的智识背景，但美国却是世界上第一个精心制定现代成文宪 法及人权法案的国家。
　　法国 1789 年《人和公民权利宣言》及 1791 年宪法是发端于美国的宪政 主义的第二个实例。1789 年 7 月 11 日，马基斯·德·拉斐特将美国《人权 法案》的第一稿呈到法国制宪会议——回忆一下这件事是很有意义的。拉斐 特在这些基本文件起草期间曾逗留美国，他在逗留期间形成的对美国观念的 激赏是众所周知的。还有，尚皮翁·德·西塞在同年 7 月 27 日向制宪会议报 告宪法委员会的工作，以及在拟议中的法兰西宪法前加上一个人权法案的决 定时，曾说：
这种高贵的观念是从另一半球传来的，并将在此第一个贯彻实施。
我们参加了使北美获得自由的事件，它向我们表明了，为保持自由，我 们应当依靠哪些原则。过去我们奴役过的新世界，今天反过来告诉我 们，怎样才能保护我们自己免受奴役。[1] 如此这般地，美国向欧洲输出了它的成文宪法概念和人权法案概念。可
以毫不夸张地说，现代意义的宪法概念本身，就来自美国。一位博学的先生
说：
　　美国宪法对法国宪法起草者政治观念的冲击，至今仍是一个见仁见 智的问题。革命成果的独特性过于清晰，以致于不能简单地认为那只是 波士顿、费城孕育、表述的几个概念的移转的结果。但是，对于宪法概 念本身来说，美国革命的回响仍清晰可闻。这时不仅是学术推演，而且 有经验为证，一个民族可以自愿单方面决定，赋予自己一部宪法。约 翰·亚当斯和本杰明·富兰克林在城镇、俱乐部、门厅甚至宫殿中所受 到的欢迎不仅反映了人们对他们奉行的自由主义哲学的喜爱，也显示出 他们对“制造”了一部宪法的人是多么仰慕与好奇！美国思想的冲击详
见 1789 年的“会议记录”。[2] 贵族和教士仍然对传统观念忠心耿耿，声称法国已有一部基于传统的宪
法。但是 Tiers（第三等级）却要求起草一部新式宪法。他们说，一旦同意 这一点，人民就将通过意志的主权行为开辟一个崭新的政治纪元。
　　上面提到的那位先生也强调了美国的早期经验对法国宪法起草的决定性 影响：
　　
　　《关于美国的法语著作批评书目集》所列的美国宪法的法文译本可 谓洋洋大观。对新生的美利坚共和国的成就兴趣如此之大——尽管未导 致引进它的具体制度——表明这些制度的建立方式的确导致了广泛的 注意。[3] 美国对宪法理论的贡献有分权制，即所谓（美国式的）“总统制”，还
有违宪审查。关于分权，美国经验引发了学术上的巨大兴趣，至今仍不失为 一种理论模型。但它对实践影响甚微，因为很少有哪个欧洲国家采用这种制 度。一些模仿的企图失败了，包括发生在法国的几起。[4]大多数欧洲国家宁 愿选择英国式的议会制。然而，违宪审查对政治理论和政治实践却都产生了 重大影响。实践方面的影响常常被错误领会，须得细细研究。审查立法是否 合宪这种思想毫无疑问是美国式的，但其在欧洲的付诸实施却走上了另一条 途径。
　　如上所述，美国对欧洲宪法理论的贡献有：成文宪法和人权法案系人民 代表争来的思想，违宪审查的思想，宪法原则至上的思想——这只有存在独 立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是 真实的。
　　然而长久以来，违宪审查制度一直没能在欧洲建立起来，或者是因为基 本原则方面的原因，比如与议会至上不合，或者是“技术上的原因”，即认 为授权法院搞这种审查不可接受。在一次欧洲宪法法院国际研讨会的总结发 言里，让·里弗罗说“那时候（二战以前）违宪审查之于公法就像西部片和 美国喜剧片之于电影一样，是一种地道的美国货。”[5]
早期建立美式违宪审查的尝试障碍重重，计划被迫搁浅。“美国方式”
证明不可行，另一方式就悄然出现，首先于一战后出现在奥地利，二战结束 后，好几个西欧国家也有了。这种宪法司法的模式——或者叫做奥地利模式、 凯尔森模式——就成为欧洲模式。
美国模式和欧洲模式的根本区别在于组织违宪审查的方式不同。在美
国，整个法院系统都实施宪法审查；在欧洲，只有独特的、专门的法院才进 行之。其它方面，尤其是违宪审查的功能和影响，有许多相似之处。
下面我将对违宪审查的这两种模式及其在欧洲的实施情况作一番描述，
指出两者的差别有什么意义，并对宪政主义在欧洲的运作情况略加评论。
两种违宪审查的模式 欧洲违宪审查的模式与美国模式的主要区别在于审查的组织体系不同。
有人将其归纳如下： 我们可以把审查立法合宪性的司法控制分为两大类：（A）“分散型”，
把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关，这就是所谓“美国型” 的控制制度??（B）“集中型”，审查权只限于单一的司法机关享有。 类似地，“集中型”可以叫做“奥地利型”。[6] 按美国制度，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显
著分别。一切争议，无论性质如何，都以同样的程序，在基本上差不多的环 境下，由同一法院裁夺。任何案件中都可能出现宪法问题，其中并无特殊对 待。说到底，美国根本就没有什么特殊的“宪法诉讼”，也没有什么行政诉 讼；没有理由把在同一法院提起的案件或争端做一分类。或者，用托克维尔

的话说，“美国法院只在有争讼时才判决；它只处理特定的事项，除非诉诸 于它，它就不能管辖。”[7]因此法院的审查，只能得到原则上只对本案有效 的判决。但是最高法院的判决对下级法院有广泛的权威。
欧洲制度中，宪法审查的组织与此迥异。在欧洲，先对诉讼分门别类—
—行政的、民事的、商事的、社会的、刑事的——再由不同的法院（庭）判 决是再普通不过的事。宪法诉讼也同其它诉讼分别开来，单独处理。宪法问 题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖 权。这意味着，和美国法院不同，德国、奥地利、意大利、西班牙、法国的 普通法院都无权判决宪法争端。它们至多可以把争议提交宪法法院，宪法法 院的判决对普通法院有约束力。
　　另外，在欧洲，法律的合宪性一般只是以某种抽象的方式审查。这和美 国也不一样，美国是在特定案件中审查违宪问题的。因此欧洲对立法的合宪 性只是一般地加以考察，并不把每一特定案件的确切的环境因素都考虑在 内。这是因为欧洲违宪问题一般是由公共权力机构（政府、议员、法院）， 而不是个人提起的。这样一来，判决的效力就是 ergaomnes（对所有人）， 即绝对地适用于所有人。若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废 除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产 生法律效力。有时候违宪判决还有追溯力。凯尔森把宪法法院称为“消极立 法者”，以期与国会——“积极立法者”——相区别。
美国模式和欧洲模式，殊途而同归；二者都得完成同样的任务：
　　首先，美式和欧式违宪审查制度都要保护基本人权免受政府 42 机关， 尤其是立法机关的侵犯。手段虽不同，目的是相同的，结果也类似。
其次，两者都试图在国家和其组成实体之间保持平衡。在联邦制国家，
违宪审查不管其体制是美式的还是欧式的，都要发挥这个功能。在保持联邦 政府和成员州之间平衡方面，美国最高法院和德国宪法法院扮演了相似的角 色。
第三，正如它们各自的宪法所筹划的那样，美国和欧洲的宪法法院在保
护权力分立方面也有相同的任务，权力分立即不同国家机关之间的职权划 分，如行政机关与立法机关之间的职权划分，议会两院之间的划分，等等。 最后，欧洲和美国的宪法法院都须对国家最高职务的选举争议进行裁
决，或对向最高政治当局提出的控告进行裁决。
　　不论美式还是欧式，宪法审查都被赋予了重要而棘手的使命：用法律措 辞处理政治问题。在美国和欧洲，这都有惹恼行政机关和立法机关的危险。 在两样制度中，法院都遭到这样的批评，要么是太懦弱，要么是太“能动”， 太大胆。
两次世界大战期间美国模式在欧洲的影响 欧洲之所以会出现另一种类型的违宪审查，是因为在很多欧洲国家，美
国模式无法扎根立足。本世纪初，好些个欧洲国家想引进美国模式，功夫下
了不少，“嫁接”却未成功。为了取得同样的结果，欧洲人便创建了另外一 种模式，这种模式没有遇到美国模式那样的障碍。
　　本世纪初叶，尤其在两次世界大战期间，美国模式在欧洲特别是法、德、 意各国，非常地走红。在法国，从 1902 年开始，比较立法协会（Sociétéde
　　
législation Comparée）的拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美式违宪审查 制度的运动。许多知名作家和政治家都支持他的观点，不过这也导致一位美 国制度的专门家，爱德华·朗贝尔，奋笔写了一部“法官治理”的名著，论 及美国法官在社会立法斗争中所扮演的角色。[8]鉴于某些思想迥异的法学家 和政治家“突然一致同意有必要将美国的司法审查引入我国宪法制度”，朗 贝尔认为有必要让法国人民看看美国经验的结果。他指责美国最高法院总的 来说阻碍了社会进步的历程，已沦为保守主义的工具和傀儡。
　　朗贝尔的著作未能稍减实践美国模式的势头。[9] 运动甚至波及到报 界，《时代》在 1925 年的第 11—12 期上发表了一个调查。12 月，精神科学 与政治科学学会（Académie des Sciences Morales etPolitiques）举行了 一个辩论会。几位最有名的公法方面的专家：贝泰勒米、狄骥、欧里乌、梅 斯特、罗朗教授一致同意——这本身就非同寻常——应该鼓动普通法院的法 官，使他们“敢于”学习美国的榜样。然而结果乏善可陈。在很少的几个案 子里，行政法院或者是最高法院通过解释将违宪的法律拉回宪法的界限之 内，似乎是为了避免实施它，但行政法院或最高法院没有在一个案子里正式 宣布过某法违宪。若是在普通法院——不管是行政的还是民事的——提起宪 法争议，法官的态度无非是他的任务是执行法律，不能考虑法律是否违宪的 问题。这也是他们时至今日的观点，现在的著作家原则上少有支持美式制度 的。[10] 然而立法机关里仍有源源不断的提案建议采纳这种制度，或至少是 引进多年以来一直深得政治家和某些作家喜爱的美国最高法院的神话观念。 我们将看到，在法国，是制宪议会引进了违宪审查，然而那并不是美式的。 德国自 1925 年 11 月 4 日帝国法院的一个判决始，普通法院就肩负起根 据魏玛宪法第 102 条审查法律合宪性的重任。但是普通法院不直接根据宪法 审理具体案件。它们不能阻止“议会对宪法的不计其数的事先违反。”[11] 特别是，它们不能以此来保护基本权利，尽管在某些方面，尤其是平等原则 方面，还是有若干改进。魏玛共和国的经验使得二战后的改革者们趋向于奥 国模式，尽管美国的占领已使德国人觉察到它的影响——就像它在日本干的
那样。
　　意大利在战后建立起宪法法院之前，曾采纳过一段时间的美国模式。违 宪审查，特别是普通法院对立法的司法审查，曾在意大利讨论过很长时间， 大规模的讨论和法国、德国的讨论发生在差不多同一时间（二十年代末）。 意大利第一个，也是唯一一个美国模式的试验是最高法院 1947 年 7 月 28 日 那个判决开始的，并最后随着 1956 年宪法法院的建立而终结。不能说这试验 是成功的，就像卡佩莱蒂和科恩强调的那样：
　　第一阶段——从 1948 年到 1956 年——主要问题仍是那些不能适应 新的法律和司法概念的人员的强烈抵制。普通的“职业”法官，特别是 最高上诉法院和其它上诉法院的老年法官，在贯彻执行高度纲领化的进 步主义的宪法时干得极为糟糕，因此强烈反对对反社会的或独裁主义的 立法进行分类。[12] 总之，在制宪会议中，支持凯尔森模式的人占了上风，实施中的迟延只
不过更加说明了要让美国模式适应意大利的情况是多么艰难。当然，意大利 现行制度也不是和美国制度毫无共同之处，比如说在普通诉讼程序中发生的 宪法异议就可以提起违宪审查。一个重大区别是，意大利的附带诉讼程序是 独立于主诉讼程序发展起来的。[13]


嫁接何以失败


　　嫁接美式制度于欧洲法律和政治秩序的尝试，就是在看来已引进了那种 制度的国家也没有成功。所有企图解释这一失败的人都强调，宪法“工程” 并不是在任何地方都能运转，其技术还要适应当地的制度和社会环境。
　　还有一种解释是法律的所谓主权性和“神圣性”。自 1789 年法国大革命 以来，让-雅克·卢梭的名言“法律是普遍意志的体现”就在法国和其它欧洲 国家被奉为金科玉律，因此法律就不能从外部审查，只有立法机关才能审查 和限制自己：
　立法机关在制定法律时须得仔细检查该法是否与宪法一致，能否解决 那方面的问题??这意味着宪法解释应由议会执行。这属于主权行使问 题，故议会才是审查自己法律合宪与否的法官。因此法院不能解释宪 法，至少它们不拥有事关立法机关的权力。[14] 这是著名公法理论家所言，法国的官方理论，也是多数欧洲国家在两次
世界大战期间所持的立场。这与美国制度正好相反。[15]在欧洲，法律就是 立法，而美国还有大量普通法，立法（至少过去一度）被视为普通法的例外。 欧洲法院不能解释宪法，更不能将其解释运用于立法，而在美国，相反的态 度马歇尔大法官在建国初期就造就形成了。
在美国，宪法是神圣不可侵犯的；在欧洲，“法律”——即立法——是
神圣不可侵犯的。[16] 嫁接失败的第二条理由是欧洲普通法院的法官无力实施违宪审查，毛
罗·卡佩莱蒂强调指出：
　　欧洲司法机关的大部分，在心理上，似乎并不能胜任司法审查中价 值取向的、准政治的功能。要知道，欧洲法官差不多全是“职业”法官， 他们年纪轻轻就进入司法机关，大半是资历熬到才被提升到上级法院 去。他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策 取向方面的技能。实施司法审查与通常运用法律的司法功能有很大不 同。现代的宪法并不仅限于确定法律如何如何，还包括广泛的有待未来 实行的纲领性规定。因此，把宪法付诸实施这个任务常常比解释一般法 律需要更高明的斟酌权衡。这正是凯尔森、卡拉曼德雷伊等人视其为一 种立法，而不是纯司法活动的一个原因。[17] 欧洲法官的“软弱”、“胆怯”差不多可归因于他们是“职业”法官的
缘故。他们不像美国法官那样是选拔来担当任务的。还有，美国，至少是联 邦法官，在任命后享有终身任期，基本上可以免受政治压力。德国、意大利、 法国、西班牙、希腊的法官却不能豁免于整肃或其它强制措施——如果只是 在紧急状态下——而这种事也不是很少见。
　　美国模式在欧洲失败的另外一个原因是缺乏统一的法院系统。欧洲国家 的法院系统都是二元的甚至是多元的，不利于嫁接的成功。美国的模式可能 只会在最高法院权威之下有一个统一的司法制度的地方才能运转良好，像在 美国（就涉及宪法问题而言）和其它普通法国家。因为在这种制度下，宪法 问题的最终解决者是最高法院，这就使得宪法争端可以在任何法院的任一案 件提出，无须区别对待，也没有屈服于基本规定的合宪性方面意见纷坛的风 险。我相信，违宪审查不能分而行之：或者可以分散于一个统一的法院系统
　　
内——倘若整个体系都在某个单一最高法院的终局权威之下的话，或者必须 使其着落于一专门宪法法院。
　　某些欧洲国家在两次世界大战之间拒绝美国模式的另一个原因，是那些 国家当时的宪法，实际上没有最高效力，对议会也没有约束力。法兰西第三 共和国，这一点尤为明显：
　　在美国，法院宣布某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越的障碍， 因为立法机关自身无权修改宪法??。法国的情况正好相反。议会倘若 遭遇法院的违宪判决，可以轻而易举地制服后者的抵抗：被司法行为整 瘫痪的法律既然是议会的多数采纳的，这次他们重新以简单多数通过原 法案，便可使其意志占上风??。在这种情况下，若以法律违宪为由 而拒绝适用，法院很可能会举棋不定。[18] 与此类似，在德国，根据魏玛宪法第 76 条规定的特别多数通立的法律，
可以“大大地脱离”宪法而不利于基本人权。[19]
当代欧洲的违宪审查模式 二战后，西欧各国重建政治制度，尤为重视保证尊重基本人权。不可避
免地，美国影响也大大增强，这既有国际政治方面的原因，同时也因为其宪 法制度的成功世所公认。美法两国发展起来并协助传播的那些思想影响，在 各国新宪法及国际文件里也有所反映，如《国际人权宣言》和《欧洲人权公 约》。欧洲新宪法也反映出美国制度确有魅力，尤其是司法审查。西欧北欧 的各个国家（除英国、荷兰、芬兰和卢森堡外），最终都向某种形式的违宪 审查制度迈进。斯堪的纳维亚各国、希腊、瑞士接纳了美国模式，奥地利、 联邦德国、意大利、法国则选择了欧洲模式。
美国模式 斯堪的那维亚国家的违宪审查权由拥有一般管辖权的法院掌，这和美国
一样。[20]（瑞典是斯堪的那维亚四国中唯一没有统一司法制度的国家，违
宪审查由一般法院和行政法院共同行使）。宪法问题可以在任何诉讼程序中 提起，但提起者须有某种身份。法官有义务决定受到挑战的法律是否合宪。 宪法官司一般都要打到最高法院去，最高法院有终审权。违宪与否的判决只 影响案件当事人，因为所涉及的法律的不可适用只是针对该案件说的；但是， 实际上和美国一样，所有法院和政治机关在最高法院终审后，也都会尊重这 种判决的。

挪威

挪威的司法审查制度是斯堪的那维亚各国中最悠久和最有效果的，它是
在 1814 年宪法基础上发展起来的，而且从 1890 年代以来，一直得到其最高 法院判决的肯定。
挪威最高法院判定法律违宪的，大约有 20 到 30 个案件，大多数发生于
1885—1930 年间。从那以后，特别是自二战以来，最高法院倾向于克制，大 概是因为“国家政治和社会局势的相对稳定已长达三十余年之久，也因为当

前在统治阶层中占主导地位的‘社会主义’意识形态，在最高法院内的影响 持续增长。”[21]
　　挪威司法审查的主要困难是缺乏一整套清晰的、可以用来评判法律合宪 性的原则。1814 年宪法中倒有一个基本自由和权利的目录，但是这个权利法 案和 1789 年法国人权宣言还不一样，它的起草制定还是着眼于解决当时的实 际问题的，根本就没打算表述成一般原则，也不指望传之久远。不过，近期 曾有尝试使其文本现代化。1980 年修改了宪法第 110 条，要求当局创造条件 “以使有能力工作的每个人都有可能干活谋生。”最近几年，最高法院也曾 引用不成文的原则作为违宪审查的根据。比如在 1983 年，该法院就以“不成 文的但约束立法机关”的原则为由对一堕胎法令的合宪性发出挑战。许多“不 成文原则”都是从国际人权文件，特别是《欧洲人权公约》中得来的。

丹麦


　　丹麦是本世纪二十年代接受违宪审查的。第一个案件与土地改革有关， 而土地改革又特别涉及大土地的前地主与其农夫的争议。1921 年，在关于某 法合宪问题的判决中——该法要求对因公共目的而征收的财产进行完全补偿
——最高法院以一句现在已很著名的话宣布，“除非法院确有把握宣布某个
根据宪法通过的法律规定为非法，”[22]非法不能成立。 丹麦最高法院非常谨慎，你几乎找不到一个判决宣布某法违宪。[23]1971
年，最高法院在一个关于归还中世纪冰岛文献的判决——根据两国签订的协
定，由哥本哈根基金会向冰岛大学归还——中认为，归还文献本身不需要补 偿，但又说保管没有钱不行，所以补偿还是要的。这也不是什么违宪不违宪 的判决，因为法律没有规定补偿，也没有禁止补偿。该院也许会允诺将来实 施更为有效的司法审查。

瑞典


与挪威、丹麦的宪法不同，瑞典现行宪法明文规定了违宪审查。 瑞典和挪威都有一部十九世纪的宪法（1809 年），但和挪威同行不一样，
瑞典法官直到最近才开始操练违宪审查——根据 1963 年最高法院的一个判
例。1975 年，新宪法取代了 1809 年宪法，在“准备阶段，宪法起草者接受 了[支持司法审查]的判例法，但议会最终通过的文本却一个字也没有提到。”
1978 年，宪法修订，明确规定了违宪审查（第 14 条，第 11 章）。托尔斯腾·比 耶肯教授对这一修正的评论是：“立法者之意不在改变法律，他们只不过把 宪法惯例变为成文法罢了。”[24]
　　修正案的最后一句最为重要：“如果法条是国会（Riksdag）或政府确定 的，该条只有在其错误极为明显的情况下才能被废除。”（着重号是作者 加的）。这好像是说，行政法官和普通司法法官对法律条文的合宪性都有裁 决权，只要谨慎从事即可。
　　这就是瑞典司法机构过去到现在的一贯态度。但是无论是宪法修正之前 还是以后，没有一个案件，最高法院（Hogstadomstaden）或者最高行政法院
（Regeringsratten）认定其中有与宪法的冲突。从 1979 年修正案生效开始， 就有法律违宪问题在这两个法院提出，但是迄今为止还没有哪部法律以违宪

为由被宣布无效。 斯堪的那维亚国家引进了美国模式，但是它们没有把违宪审查弄得和美
国一模一样。实际上，近年来其它三个国家大约没有一部法律被宣布违宪无 效，而瑞典和丹麦就从未有过。
　　它们为什么如此谨小慎微呢？我相信，主要原因有两个，和解释其它欧 洲国家拒斥美国模式的原因一样。斯堪的那维亚国家的法官和其它欧洲国家 的法官一样，都不是选举产生的。他们是职业法官，谁也不愿和议会——国 家的最高政治当局闹别扭，搞冲突。这种对议会的畏惧不难理解，因为斯堪 的那维亚国家的议会都只有一个院，并且议会多数党和行政机关有非常紧密 的关系（瑞典尤其如此，同一议会掌权已有四十多年）。再者，这些国家的 法学教育强调立法和成文法渊源，非常排斥那种为美国所接受的法官造法能 力。41
　　综上所述，可以看出，就是在接受了美国模式的欧洲国家，移植也是不 完全的。

希腊


　　希腊 1975年6 月11日宪法重新建立了美式的违宪审查制度。其实在1967 年以前，这种制度就曾在希腊存在过。
从十九世纪开始，希腊就曾有一种司法审查制度，由拥有一般管辖权的
法院执掌。[25]宪法争议可以在一般诉讼过程中提出。早在 1847 年，最高法 院的判决中就曾出现过对立法的程序正规性进行司法审查的思想。1871 年， 该法院事实上宣布了法院有权废除逾越宪法界限的法律：“具备宪法要求的 所有形式的法律，司法机关不能认为其无效，除非该法明显地与宪法的更高 的规定相矛盾。”[26]
1927 年宪法明确承认法院有权撤销不合宪的法律。1952 年宪法虽未明文
规定违宪审查，但人们认为这种审查已作为一种宪法习惯法建立起来：“公 法学者都支持这样的理论，即法院审查制定法的合宪性与不适用违宪法律规 定的权力，来自于补充宪法不足的习惯。”[27]
1967 年 4 月，军人们上台执政，废除了宪法，违宪审查实际上也终止了。
后来文官政府恢复时，违宪审查也随之重建。 希腊宪法规定：“法院不得适用内容违反宪法的制定法”（第 93 条之
[4]）。
　　希腊有一套行政裁判系统，以行政法院（Council of State）[学的是法 国行政法院（Conseil d’Etat）]为首，一套司法裁判系统，以最高法院为 首。还有一个审计委员会和其它一些有专门管辖权的裁判机构。事实上，所 有这些裁判机构都被要求实施司法审查，并拒绝施行任何与宪法不合的法 律。
　　宪法诉讼可以同时向属于不同序列的裁判机构提起。诉讼当事人一提出 宪法争议，裁判机构就得对此进行审判，裁判机构也可以自己作主提起宪法 诉讼。
　　倘若在司法法庭和行政法庭就同一问题同时起诉，那么其各自的最高法 院——参议院和最高法院可能会得出不一致的结论。因此之故，宪法又规定 成立一特别最高法院解决这种冲突。[28]
　　
　　其判决有可能导致冲突的法院要暂停诉讼，将案件提交特别最高法院。 如果它不这样做，擅自判决，司法部长，该法院的合适官员，或任何具备某 种法律地位的人，包括败诉方，都可以将此案件上诉至特别最高法院。[29] 特别最高法院的判决是终审判决，从判决之日起有约束力，该法院也可以以 特别事由赋予判决以溯及既往的效力。[30]
　　因此，希腊的违宪审查制度，与美国模式的类似之处在于司法审查由整 个司法体系的法院实行。认定某个法律违宪的判决只适用于本案，但是下级 法院一般会服从同一序列的上级法院。希腊制度和美国模式的主要区别是它 的特别最高法院，而这个法院，在某些方面，又可以和欧洲的宪法法院相比。 其结果便是美国模式和欧洲模式一种独特的混合。

瑞士


　　瑞士通常归入建立了美国式审查制度的国家之列。但是瑞士的违宪审查 只限于非联邦法，即州当局的法律。[31]这一点和美国区别很大。至于联邦 法律，宪法第 113 条之（3）规定“联邦法院应适用联邦议会通过的法律。” 禁止对联邦法律实行司法审查，无非是为了防止司法超越立法。[32]其它免 除违宪审查的还有“[联邦]议会制定的公益方面的细则，”以及联邦议会批 准的条约。唯一可以审查的联邦法是“条例”（ordinance），即低于宪法的 不属于法律也不属于细则的法令，不管它是议会、政府还是公民投票通过的。
（实际中审查最多的是联邦院的条例）。也有对“联邦决议”的审查，“联
邦决议”是指“特定情形下涉及一定人数的，根据或可能根据联邦法律做出 的决议。”联邦法院也可以管辖“联邦机构和州机构的管辖权冲突，州之间 涉及公法问题的冲突；公民关于宪法权利被侵犯的起诉及个人关于协议和条 约的起诉”（第 113 条）。
对州法的违宪审查可以根据不同情况由公民或官员发起。公民若感觉自
己的宪法权利被侵犯，可以以“公法申诉状”向联邦法院申诉，官员也可以 提起公法诉讼，亦即，指称联邦法和州法冲突或不同的州法冲突。
联邦法律的违宪审查豁免得归因于通过 1874 年宪法的历史背景。那时激
进党是领导党派，控制了联邦政府的所有部门，自然觉得审查州法比审查联 邦法律重要得多。同时值得强调的还有联邦立法过程的民主特征：“1874 年 宪法的制定者，他们在成为自由派以前是民主派。决不情愿让一群法官糟踏 了议会多数的工作，甚或多数民众的工作。”宪法第 113 条第（3）款代表着 民主对自由主义的胜利。[33]
　　二十世纪，曾经多次打算建立联邦立法的违宪审查制度，但统统归于失 败。1977 年，专家委员会报告建议联邦法院采取美国式的违宪审查制。除了 传统的理由，诸如保护个人权利外，报告还指出有必要抵消拟议中的宪法改 革将带来的、议会权力的巨大增长。这一点特别有趣，因为这和采取了欧洲 模式的国家建立违宪审查的初衷一样。但是，瑞士在可预见的将来通过这一 宪法修正案的可能性不是很大。

欧洲模式[34] “企图对所有可能的宪法提出一种统一的解决方式??是不可能的：违

宪审查必须根据每一种宪法各自的特点来组织。”[35] 建立违宪审查制度的 国家都听从了凯尔森这一智慧的告诫。所以尽管有许多国家遵循欧洲模式， 但个个都有所裁剪，以使制度符合自身的环境和需要。
　　采用欧洲模式的国家有：奥地利（从 1970 年开始），联邦德国（1951）， 意大利（1956），法国（1958），塞浦路斯（1960），土耳其（1961），南 斯拉夫（1963），葡萄牙（1976 和 1983），西班牙（1980），比利时（1984）， 波兰（1985）。下面只讨论一些主要的国家。

奥地利


　　奥地利宪法法院是欧洲牌子最老的宪法法院，1920 年根据汉斯·凯尔森 的计划建立，凯氏曾是法院一员并任总报告人直至 1929 年。[36]1938 年 3
月 13 日，德国入侵奥地利时法院被禁止活动；但在 1945 年 10 月 12 日宪法 中又得以重建。
该法院有以下几种事项的管辖权：选举、法院之间的冲突、联邦和各州
（Lander）之间的诉讼。它也是行政法院，要审查那些被指控侵犯了宪法所 保证的权利的行政法规。它还是一种高级司法法院，有权审判议会两院所控 诉的国家领导人和各部部长。
该法院可以应下列任何一人的要求实行司法审查：州（Land）政府；高
级法院；国民议会（Bundestag）成员的三分之一（或一州立法机关成员的三 分之一）；某些情况下的个人。宪法法院也可以主动提起宪法问题。该院在 过去六十年中积累的判例法非常广泛，特别是与基本人权有关的，尤为浩繁。
[37]该院的判决对政治法律制度的影响力很强，尽管判决对普通法院并无拘
束力，这和德国、西班牙高级法院的判决还不一样。
　　宪法法院 1982 年登记或判决的案件，约有 90％事关行政法规的合宪 性。这很可能是因为对一个行政法规的合宪性提出挑战要比直接申诉、打官 司容易得多。

联邦德国


　　联邦德国宪法法院是其 1949 年宪法规定的，1951 年建立。可以肯定这 是全欧洲宪法法院中最强大的，因为它的管辖权最宽。除了对立法进行违宪 审查外，它还有权审查涉及议员选举的案件，审理以共和国总统为被告的案 件，处理宪法机关之间，联邦和州之间，或两个州之间的争端。违宪审查可 以由各州政府、联邦议会三分之一成员针对联邦法律提起（字面审查）；或 由下级法院提交（审查已适用的法律）；个人声称司法判决、行政法规或（在 一定情况下）成文法律破坏了其基本人权的案件也可以提起违宪审查。
　　1951 年以来，宪法法院已经处理了大约 50000 个案件，90%是由三名法 官组成的合议庭判决的。最近几年每年大约要审理 3000 个案子， 97%是个人 申诉，绝大部分是针对行政法规和司法判决的，很少有向成文法律的合宪性 挑战的。
　　德国宪法法院及其判例法将在本集中由赫尔穆特·斯坦因伯格先生详细 讨论。
　　
意大利


　　意大利宪法法院依据 1947 年宪法而建立，1956 年开始运转。法院有十 五名法官，分别由议会、共和国总统、最高法院（行政法院、上诉法庭、审 计法庭）各提名五人组成。
　　宪法法院的管辖权包括：不同国家机关和地区之间的权属冲突；对共和 国总统、总理、各部部长的指控；废除性公民投票的接受；法律的违宪审查。 这最后一个是最重要的。法律违宪问题都是由适用这些法律的普通的民事、 行政、商事法院移交来的。
　　提交到宪法法院的案件数量还是比较可观的。1983 年共有 1100 件，有 关法律的合宪性问题，该院下达了 400 个判决。1984 年，登记在案的 1489 个案件中有 1384 个（93%）是普通法院移交来的；其它管辖领域看来没这么 重要。[38]因为普通法院倾向于把疑难案件提交给宪法法院，宪法法院很快 就被这些东西压垮了。
显然，宪法法院在意大利的政治和法律生活中起了很大作用。[39]

法国

法国宪法委员会建于 1958 年，1959 年开始运转。共有九名法官组成—
—三个由共和国总统任命，三个参议院议长任命，另外三个由国民议会议长 任命。前任共和国总统是宪法委员会的当然成员，但从 1962 年以来没有一位 前任总统在里面呆过。
宪法委员会的管辖权包括：选举问题（国民议会、参议会、总统的选举，
公民投票）；法律和法规（Lois 和 reglements）调整范围划分上的冲突；议 会两院规则的合宪性问题；国际条约的合宪性问题；法律的合宪性问题—— 由国家的四个最高当局之一提请审查（共和国总统、国民议会和参议院议长、 总理），或由 60 名国民议会成员、60 名参议院成员提起。
宪法委员会在对议会越权通过的法律进行违宪审查方面已有所发展，但
是其它非宪法问题，尤其是选举问题，仍然至关重要。而另一方面，宪法委 员会也无须保证行政机关和法院尊重宪法，因为行政行为有行政法院审查， 法院有最高法院管束。但是，行政法院和最高法院须得尊重宪法委员会的判 决，而且它们的确也是这么做的。
在过去的十年中，议会成员经常运用手中的权力在宪法委员会提起宪法
官司，宪法委员会的判例法已成为法国法律和政治制度中的重要因素。

西班牙


　　西班牙宪法法院是根据 1978 年宪法建立的，1980 年开始工作。共由十 二个法官组成，均由国王任命，其中四人由众议院提名，四人由参议院提名， 二人由政府提名，还有二人由司法总委员会提名。
　　宪法委员会的管辖权包括：国家机关间的冲突；防止行政法规和法院判 决侵犯基本人权的保护申诉（Petition of amporo）；宪法意义上的条约合 法性问题；法律的合宪性问题。这最后一类诉讼可以由以下人等提起：政府 首脑；50 名众议员或 50 名参议员；自治区当局；或者人民卫士（defensor del
　　
pueblo）。法院在诉讼中碰到宪法问题也可以提起。宪法法院的作用看来已 变得很重要，特别是涉及国家与自治区的平衡问题时更是如此。[40]
保护令状的起源得追溯到阿拉贡王国。十九世纪以来流行于拉丁美洲，
1931 年西班牙宪法引进。按现行西班牙宪法，普通法院不能提供保护时，个 人可以援此令状要求宪法法院保护其基本人权不受行政法令或法院判决的侵 犯。（实际上，保护令状是特地用来对付司法行为的。）保护令状不能直接 用于请求审查制定法的合宪性（这与联邦德国的违宪审查不同），但宪法法 院审查保护令状的庭可以提请正式审理的法庭考虑某个法律的合宪性问题。 登记的案件中有 90%都是基于保护状审查的。这种诉讼之所以大行其道是因 为申请者怀疑普通法院无力正确阐述宪法原则。
欧洲宪法法院演进的主要趋势 如今，德国、意大利、西班牙的宪法法院都差不多和美国最高法院一样
了。实际上，德国的违宪审查主要针对下级法院的判决，已经显得像第三或
第四级的上诉审理了。意大利宪法法院的案源因为很多都是法官移交的，现 在越来越多地审理起民事、刑事和行政案件来。西班牙的保护令状也主要是 用于对付司法判决的。因此这些法院现在主要处理普通案件，从中提取、考 察违宪问题。德、意的宪法法官主要致力于“微观宪法审查”：“他们从审 查是否合宪的问题上溜开，而去审查法律的贯彻执行。”[41]人们可能会问， 这是他们的恰当的职能吗？抑或是对初衷的一种背离？比较起来，法国和奥 地利的宪法法官履行的职能看来更接近于当初的奥地利模式，或曰凯尔森模 式的规定。
德国、意大利、奥地利、西班牙高级法院筛选申诉的程序也与刚才讲的
潮流有关。因为案件数量激增，大部分案件都由法官委员会或法官小组处理。 因此，这些案件就不是按违宪审查所要求的由法院本身，而是其分支，以简 易程序判决了。这无疑大大减少了通常所认为的个人向宪法法院公开申诉及 直接或间接地求助的种种优越性。如在申请一拖几年还没有审理的情况下， 这一点就特别管用了。
所以全部问题，是在保证重要争议在合理期间内合乎保障要求地审理的
同时，控制案件流量。有几个国家已在考虑改革事宜，有些已着手实施（比 如奥地利在 1984 年已有动作）。
两大模式区别之意义所在 欧美两种违宪审查模式之间的区别，在审查的组织方式上表现得最为清
楚，这可以从不同国家的体制及政治文化的差别中得到解释。这些差别到底
只是技术上的呢，还是具有深刻的理论含义？实践中有无差别？两大制度有 趋同之处吗？这些问题至今尚未得到全面的研究，下面只是一些初步的观察 结论。
　　违宪审查的事实和形式提出了一个根本问题——这个问题最先是由美国 人提出并解决的——那就是，如何限制行政机关和立法机关的权力，以及如 何减少法官和立法者之间的冲突。美国以自己的方式，即分散的违宪审查制 度解决了这些问题。欧洲无力引进美国制度，于是产生一种集中的违宪审查。
　　
从理论上看，两大制度的差别反映了两种不同的分权观念。[42] 美国模式 中，对行政及立法权力的限制，是从对第三种势力、被称为“危险最少的一 支”，即司法机关的逐渐认可中达到的。但这第三势力在大多数欧洲国家中 并不存在。欧陆宪法理论只承认行政和立法之权，对“司法权”从无多少认 可，法官也不享有美国同行那样的权威及合法性。
　　因此有必要听从凯尔森的意见建立一种违宪审查制度，委托一个单独法 院，这法院并不构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力，而是在其它权 力之上，负责监察行政、立法、司法三种主要的国家职能，确保它们在宪法 规定的界限内活动。有人在谈到意大利宪法法院的时候，对此有一明白的解 释：[43]
　　[宪法法院]并不是司法序列的一部分，也不是广义上的司法组织的 一部分??宪法法院在传统的国家权力分类之外，它是一种独立的力 量，其功能在于保证宪法处处得到尊重。
欧洲建立宪法法院的原动力，有不少还靠了政治权力的急剧集中。现在在很 多情形下再说“分权”之类已经不那么准确了。大多数议会统治的西欧国家， 行政机关和立法机关的权力平衡已让位于政府与其在下院的多数席位所组成 的集团的集权，这一集团有时候（比如法国和葡萄牙）还包括共和国总统。 如今人们已不再寻求政府和议会之间的平衡了，而是力图在多数派（政府和 议会）及（议会）反对派之间保持平衡。违宪审查正好可以用来保证多数党 和反对党之间的平衡。[44]
这种要求——将违宪审查作为多数派权力的平衡器——在下文中得到阐
述：
　　在议会制政府中，执政的党派或党派联合，取代了立法和行政的权 力，变得无所不能。一般人对司法审查的信仰，一方面将法院作为民主 得以建立的基本共识的守护神，另一方面，又让它承担仲裁的角色，裁 决支配着社会、经济、文化生活的法规改革与这种共识到底符合到什么 程度——在不违反它的情况下。[45] 不管理论上的差别是什么，在实践中，欧美两种违宪审查模式的差别并
没有它们的相似点那么重要。在法官的选任和任职资格上，美国最高法院和
欧洲宪法法院有很多相似之处。两者的法官选任都是政治性的——由政治权 威作出，并考虑法官的政治倾向。这种做法是正当的，因为违宪审查的民主 合法性靠的就是民选权威对法官的任命。[46]
美国最高法院法官由总统挑选并取得参议院的同意，[47]这一点欧洲列
国的作法和美国并无重大不同。当然任命者每次选的都是那些属于或靠近同 一政治意识形态的人员，而该员也不必就是法律专门家或知名法学家。不过 人们可能会注意到，欧洲的大部分法官都是大学教授。[48]
　　欧美两种模式在司法方法论上也有相似之处。欧洲宪法法院经常采用美 国最高法院半个世纪以前用过的那些技术。比如有一种技术，德、奥、意、 法的法院用得越来越起劲，那就是允许法院把法律解释得不致于违反宪法。
[49]另一门技术补充了所谓“情理原则”，而这一原则是美国本世纪初在解 释反托拉斯法的时候发展起来的。德国和意大利的绝大部分法院于本世纪六 十年代开始运用这一技术；[50]但是法国宪法委员会迄今尚未尝试过。
　　美国最高法院和欧洲宪法法院在如何处理它们的事务方面也越来越相似 了。美国最高法院并不审理所有提交上来的案子。和欧洲宪法法院一样，它
　　
也只挑那些重要的争议宣判。还有，限制程序也平衡了美国司法审查的分散 化。两种制度的这些趋同之处，下面这两位比较法学家说得很清楚：
　　通过运用移送令，美国最高法院在寻求审查的案件数目逐年增长的 情况下，只限制自己处理那些意义最为重大的——最有宪法根据的—— 问题。这也正是欧洲宪法法院所能做的，它们对“普通”案件本来就没 管辖权。[51]
他们的结论是： 美国最高法院，只在有些方面是通常那种上诉法院；在其它情况下，它 与欧洲宪法法院一样，是“违宪审查的一个特殊机构。”[52] 这两种类型的法院在另一个方面也开始互相靠拢了。欧洲的有些宪法法
院，和最初的功能正好相反，正转向普通法院，变得跟美国的最高法院越来 越像。意大利就是如此，原因是普通法院提交到宪法法院的案件数量激增； 联邦德国是因为个人申诉多如牛毛；奥地利是由于宪法“修正案”增多了； 西班牙则要归因于保护申诉制度的成功。这就使我们不得不问一句，这种“对 法律之司法审查及其效能的过度发展，导致宪法法院法官直接间接地介入很 多案件??会不会使这种审查变得平庸不堪，并使宪法法院变成最高法院， 以至于实际上任何案子甚至那些最为稀松平常的也能移送上来？”[53]
两大违宪审查模式的另一个趋同处是对基本权利的保护。要是知道美国
法理学再多一些的话，美国的影响将更大。比方说，美国最高法院关于平等 原则、个人自由、表达意见自由的技术可能会引起更多的兴趣。当然，欧洲 的每家宪法法院都积累了一套适合于自身体制和社会环境的法理，但是倘若 自家的法理还不过硬的话，知道一点外国的，特别是美国的判例，还是蛮有 用的。
最后，但并非最次要的，关于法律与政治之间的关系以及违宪审判可能
对政治制度造成的影响，确确实实还有很大的趋同余地。 反对司法审查的呼声也有，大家也知道，不过这不在本文的讨论范围之
内。人们当然可以回想起种种危险（和神话），诸如“司法统治”的危险，
宪法法官“能动主义”或“司法自制”的危险；以及法官和立法者之间的冲 突，欧洲关于宪法司法的改革建议（尽管日益式微），等等。尽管如此，人 们也应该记得，在世纪初年和三十年代，美国经验经常被引用来给宪法法官 泼冷水，告诫他们别在“能动主义”的路上走得太远。然而有些国家的宪法 法院，比如德国和意大利的，已经在这条道上走得至少和美国最高法院一样 远了。
结论：欧洲宪政“运作良好吗”？ 对宪政即宪法至上说，美国人厥功甚伟。那么这种宪政由于违宪审查的
出现在欧洲站稳脚跟了吗？
　　可以说，凡是建立了宪法法院的国家，宪政都取得了长足的进展。宪法 法院一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前根本 就没存在过。就是现在，缺乏一种有效的违宪审查制度的国家（比如斯堪的 那维亚各国），这种尊重仍付阙如，尽管它们也口口声声宣布宪法至上。晚 近西班牙、葡萄牙、希腊各国的宪法就显示出，现代民主国家的宪法，必须 得有宪法至上和违宪审查的内容。宪法的实实在在的至上性能经常得到肯
　　
定，这和二战以前的情形相比，是一个根本性的变化，这一转变无人能够逆 转。宪法在欧洲和在美国一样，终于都变成了“圣经宝典”。
　　你能比较一下欧美司法审查制度的不同结果吗？这很难，因为其前因后 果是如此迥异。一来，美国各州的法律法规占整个国家法律整体的一大部分， 比欧洲国家甚至欧洲的联邦制国家的都要多。第二，在欧洲是立法机关制定 法律，而在美国，法官享有真正的造法权力。因此比较数据几乎毫无意义。 在意大利，关于全国性法律的宪法争议判了四百件，每年宣布无效大约三十 件，而在美国，最高法院每年处理的争议中只有四到五件牵扯到联邦法律的 合宪性问题，在两百年的时间里只宣布大约一百件无效，这能说明什么问题
呢？
　　不过制度比较总不会没有结论。其一，欧式制度看来有这样一个好处， 那就是把重要的宪法问题剥离出来，交给专门法院审理，这专门法院没有其 它任务，可以一心一意花大量时间干这种棘手的活。全国性法律的合宪性问 题，可以立马诉诸宪法法院，而不必在各级司法管辖的层层阶梯上蹒跚挪步。 若像加拿大法律所设想的那样，在美国产生一个联邦上诉法院，以减轻最高 法院的工作负担，缩小其管辖范围，让它把司法审查的工作做得更好，这想 法不是挺绝吗？
另一方面，你可能会问——出于一种加强宪政的想法——欧式制度在各
个法律部门中传播宪法规则方面是否也和美国一样成功？按欧式制度，普通 法院法官被排除在违宪审查程序之外，尽管有时他可以启动该程序（如意大 利、西班牙、德国）。就是法官以后不得不适用宪法法院的判决，服从它的 解释。他的地位也和美国的下级法院在与最高法院的关系中所处的地位不一 样。欧式制度，宪法法院在其判决不被理会时甚至不能采取什么制裁措施， 只有每个序列中的最高级别的法院（行政法院或最高法院）可以这样做。执 行宪法法院判决的问题有时候可以以宪法申诉或保护申诉的方式提交到该法 院（如德国、西班牙），但那也不会像美国制度那样有效果和有效率。
关于这个话题，要说的还很多，很多研究和探索还等着人们去做。

注释

[1]Archives pardlementaires Assemblée Nationale，séance du 27
juillet 1789，p.281，2d ed.
[2] G.Burdeau，Traitéde science politique（Paris：L.G. D.J.，1984），
4：85.*原书缺注[3]至注[6]——译者注。
[7] Alexis de Tocqueville,De la dèmocratie en Amerique，1835，
collection 10/18(Paris：1963)，p.78.
　　[8]E. Lambert,Le gouvernement desjuges et la lutte contre la législationsociale aux Etats-expérience américaine de controle judiciaire de la constitutionnalité des lois(Paris：Giard，1921).
[9] 见 M. Hauriou,Précis de droit constitutionnel(Paris ：
1929),p.272。朗贝 尔的书后来对这一运动还有负面影响。
[10]除了 Maurice Duverger，至少到现在为止。
[11]J.C.Beguin,Le contr?le de la constitutionalité des lois en

R. F.A.(Paris：Economica，1982)p.18.
[12]Cappelletti and Cohn,Compartive Constitutional Law,p.14.
　　[13] A.Pizzorusso，“Pr?cédures et Techniques de Protection des DroitsFondamentaux ： Cour Consti- tutionnelles Italienne ” in Coursconstitutionnel-les européennes,p.169.
[14] Raymond Carré de Malberg,La loi expression de la volonté
générale(Paris：Sirey,1931)，p.132（rpt. Paris：Economica，1984）.
　　[15]美国《人权法案》一开头就禁止立法机关如何如何：“国会不得制 定?? 的法律，”这是对立法至上的公然排斥。
[16] Marbury v.Madison,1Cranch l37，2L.Ed.60（1803）.
　　[17] Mauro Cappelletti,Judicial Review in the Contem-porary World(Indianapolis：Bobbs-Merrill1971）,p.45.又见 Cappelletti and Cohen, Comparative Constitutional Law, p.89.
[18]Carré de Malberg,La loi,p.125.
　　[19]这部宪法的一个权威评论者，G.安许茨，说他对“这部宪法缺乏坚 定性感到满意。”Beguin, Le contr?le de la constitutionalité des lois,p.18。
[20]冰岛也有司法审查，但手头没有现成的关于其运作状况的资料。芬
兰有一种非司法性预防式的违宪审查制度，不属于我所讨论的任何一种模 式。关于芬兰这种制度的评论，见 Mickael Hiden ， Report ， UppsalaColloquium,1984 年 6 月 26—28 日。有关斯堪的那维亚国家的资料 大部分取材于 Eivind Smith 教授在乌普撒拉研讨会上的报告，发表于 Louis Favoreu and J.A.Jolowlcz,eds.,Le contr?le juridictionnel des lois(Paris：Economica et Presses Universitaires d’ Aix-Marseille,
1986), p. 231。
[21]E.Smith，上引文。
　　[22]U.f.R.1921.644.Supreme Conrt(de neergaard-Petersen)，转引自 E. Smith；上引文，P.231。
[23] Rubio Llorente 分析了一项在若干国家举行的调查的结果后，
说丹麦议会从未提出过任何宪法问题。见 Rubio Llorente,
“ ControloftheConstitutionality of Laws, ” Constitutional and
ParliamentaryInformation No.130(Geneva：Assoc of Secretaries General
of Paliaments, 1982)，P.57。
　　[24] Torsten Bjerken, “Judicial Review of Legislative Acts in Sweden: How the Supreme Administrative Court Interprets the Constitution,”(Belgrade:International Association of constitutional Law, First Congress, 1983).
[25] E.Spiliotopoulos, “Judicial Review of Legislative Acts in
Greece,” Temple Law Quarterly (1983)，Vol.56No.2.
[26] Arius Pago（希腊最高民事刑事法庭）,No.18(1871)，转引自上文，
p.472。
[27]同上文，P.474。
　　[28]特别最高法庭对“与普遍承认的国际法准则的性质相关的争端”也 有管辖权（第 288 条，第 1 款）。这一条很重要，因为国际法优先于任何不
　　
一致的法律规定。
　　[29]案子一诉至特别最高法庭，报纸上就会发布声明，任何法院都会中 止与那件处于危险中的法律有涉的案件的诉讼程序。所有当事方都可以参加 审判，而且诉讼程序是对抗制的，特别最高法庭原则上只处理关乎法律的实 质内容的争议，但推想法院应该能处理关于程序的争议。
　　[30] Spiliotopoulos 认为这判决并不直接对立法机关具有约束力。 “JudicialReview in Greece，”p.498。
[31] 我参考的是 Andreas Auer 的极为广泛的研究， Andreas
Auer,Lajurisdiction constitutionnelle en Suisse (Basel and Frankfurt
am Main：Helbing and liectenhann, 1983)。
　　[32]“为了确保司法权不致于凌驾于立法权之上，我建议规定法官必须 与联邦议会制定的法律、批准的条约保持一致。” Jacques Dubs，引自上书， p.60。
[33]联邦制因素也可能妨碍违宪审查。见上，p.62。
　　[34] 深入研究见 Louis Favoreu, “Actualité et légitimité du contr?le juridichonnel des lois en Europe occidentale,” R.D.P.(1984)no.10.pp. 1147 － 1202; Louis Favoreu, les cours constitutionnelles (Paris:P.U.F., 1986)。
[35] Hans Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la
Constitution,”Revue du droit public et de la science politique(1928), No.45,p.201.
[36]奥地利司法审查的早期历史，见 Charles Eisenmann, “La justice
constitutionelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autriche,” Librairie générale de droit et de jurisprudence (Paris, 1928; rpt. Paris： Economica et Presses Universitaires d’Aix-Marseille,1987)， 及汉斯·凯尔森的序言。
[37]见 Theo Ohlinger, “Objet et portée de la protection des droits
fondamentaux,” in Cours constitutionnelles européennes,p.345.
[38] G.Zagrebelsky,La giustizia constituzionale(Bologra：1977).
[39]见 Louis favoreu and Loic Philip, Le Conseil Constitutionnel
(Paris：P.U.F.,1985).
　　[40] 见 P.Bon, F.Moderne, and Y.Rodriguez, La justice cons- titutionnelle en Espagne (Paris:Economica, 1984).
　　[41] Gustavo Zagrebelsky, “La Multiplication des Recours en Italie”and MichelFromont, “La Multiplication des Recours en R.F.A.,” 均见 Annuaire International de Justice Constitutionnelle (Paris: Economica et Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1987), PP. 1ll,
116。
　　[42]关于法国的这样一个解释，见 Burt Neuborne 的出色研究， BurtNeuborne,“Judicial Review and Sepsration of Powers in France and theUnited States,”N.Y.U.L. Rev.(1982)，pp.365—442。
　　[43] Vezio Crisafulli, “ Le système de contr?le de constitutionnalité des lois enItalie,”R.D.p.(1968)，No.84，p.130.
[44]这可以部分地解释加拿大、澳大利亚这些国家的违宪审查制度，这

些国家的政体是议会制，而且政府和议会多数党要面对议会中的反对。见 Favoreu,Actualité et lig-itimité du contr?le juridictionnel, p.1179。
[45]Spiliotopoulos, “Judicial Review of Legislative Acts in
Greece,” p.501.
　　[46] 见 Favoreu, “Actualité et legitimité du contr?le juridictionnel,” p.1190。
　　[47] 见 Cappelletti and Cohen,Comparative Constitutional Law,p.84：“美国最高法院的角色现在已公认是部分政治性的，其成员一贯 由民选总统特地选任，参议院近来的确认听证会表明，对高等法院的高度政 治功能已越来越认可了。”
　　[48] T.Cole 在 1959 年就已指出这一点，见 T.Cole, “Three Constitutional Courts; A Comparison,” American Political Science Review(1959), p.968。
　　[49]见 Lambert 1921 年的研究，Le gouvernement des juges p.130： “Unsubstitut du contr?le de constitu-tionnalité：La Construction duStatut”。
[50]意大利的情况，见 G.Zagrebelsky, “Objet et Portee de la
Protection desDro its Fondamentaux: Cour Consitutionnelle Italienne”
in Cours 62constitution-nelles européennes, p.329。
[51] Cappelletti and Cohen,Comparative Constitutional Law,p.84.
　　[52] Id.at 95.在美国产生一个联邦上诉法院，使它对现在由最高法院 处理的普通案件定权，这一建议会使最高法院更像一个宪法法院。
[53] Faroreu,“Actualité et l é gitimité et l é gitimité ducontr?le
juridictionnel,”p.1199.

三 美国、法国与其它欧洲国家的新闻和出版自由
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　罗杰·埃内拉 第一修正案在美国宪政制度中所处的核心位置以及更一般地，表达自由
在当今社会中的重要性，在这样一篇短文中难以备述。在这些篇幅中，我主 要对这两个国家——美国和法国的新闻、出版自由（集中于文字传媒）进行 一番探视，有时也会提及此种自由在英国的情况以及《欧洲人权公约》在这 方面的举措。
　　我认为我们正在目睹的并不是大西洋两岸基本观念和社会态度的趋同， 而只是彼此之间有限的和解，比如在这样三个领域：商业言论、对公职官员 的诽谤以及对新闻记者信息源的保护。另一方面，双方在一些原则性问题上 还存在很大差异，特别是在政治表达的极端主义形式和事先约束等方面。


言论自由的第一个世纪： 美国与法国


　　关于十八世纪最后二十五年间美国和法国宪政观念的互惠影响问题，成 为许多文献的研究主题。[1]在可以称作“第一个世纪”的时期中，这些观念 在美国和法国是如何发展的？人们对此所知甚少，缺乏足够的评价。在美国， 这一时期是从第一修正案的通过开始到十九世纪二十年代，到这时最高法院 开始把第十四修正案的保护范围扩大到言论自由方面，并发展起一套第一修 正案的哲学。在法国，与此类似的有重要意义的时期延续几乎整整一百年之 久：从《人与公民权利宣言》（1789）到 1881 年新闻自由法的施行。
美国：第一修正案有节制的开端 在第一修正案纳入人权法案时的那种环境中，人们没有预料到它在美国
法律体系及法律和社会哲学中会获得如今这样重要的地位。[2]似乎可以肯
定，这一条文的主要意图是使言论和新闻出版自由不受国会的侵犯，而不是 针对各州的。亚历山大·汉密尔顿认为这样一项限制国会的条文是多余的， 他提出这样的疑问：“并没有赋予谁权力可以限制新闻自由，为什么还要说 新闻自由不应受限制呢？”[3]因此缘故，当人们对宪法条文进行讨论时，查 里斯·平克利旨在增补一条与言论自由有关之条款的建议未被采纳，其理由 是这一建议意图不明。[4]
　　知道这些情况以后，我们就容易理解为什么第一修正案在十九世纪的美 国只扮演着一个微不足道的角色了。影响新闻自由的措施或者来自各州、或 者来自内战时期的总统。正如一位评论者所说的那样：
　由于各种各样的原因，新闻界直到内战之后一直都找不到切实有效的 途径来主张联邦第一修正案中许给的保护。比如说，各州都有自治权 与主权之类的观念，这使南部各州有理由将反对奴隶制的演说家、报 纸、小册子和书籍从其管辖权范围内逐出。[5] 在涉及言论自由的诉讼中，诸如有关诽谤、淫猥等问题的案件里，第一
修正案很少被提及。即使提到言论自由，如涉及公开演说或惩罚新闻媒介蔑

视法庭之行为等问题的时候，这种自由都要同公共秩序的需要相权衡，并服 从于联邦和地方官员及其机构的治安权。
　　十九世纪的法国作家们对此有各种各样的评论。阿莱克·德·托克维尔 甚至没有提到过第一修正案。他认为新闻界“在法国肯定比在美国更有力 量”。[6]他注意到了他所称的“新闻界权力的过分传播”，[7]并总结说： “在美国，每一家期刊分别只有一丁点权力，但整个期刊界的权力则仅次于 最有权威的人民”。[8]
　　半个世纪之后，对美国法律和政治制度进行评论的法国自由主义作家们 对第一修正案寄予特殊的关注了。在《美国史》这部很有见地的著作中，爱 德华·拉布莱对第一修正案的适用范围进行了评论。他写道，如果一个州或 议会采取措施来限制新闻界的自由（如征收印花税、要求审批、提出警告或 进行审查等），最高法院就会以违反宪法为由而裁定这种法规无效。[9]埃米 尔·布米则持不同的看法，他认为在上述案件中，最高法院应当否认自己的 管辖权。在他看来，“前八条修正案的内容和实质体现了各州对外部权力渗 入所抱持的警惕，这种权力是由总统和国会所代表的??它们这样做的目的 是保护自己的自治权，而不是为了寻求抽象的权利”。[10]现在看来很明显， 拉布莱在 55 年前就预见到了 1925 年最高法院在 Gitlow v. New York 一案中 确立的判例法。[11]
法国：1780—1881 在《人与公民权利宣言》之后，过了几乎一百年之久，才出现了 1881
年的新闻自由法。[12]在这一个世纪之中，有三方面的特征与这里的讨论有
关：
　　(1)这一时期，法国的大多数宪法都把 1789 年宣言并入其中，自然也包 括关于新闻自由的条款。记住这些条款很重要，在此后的一个世纪当中，它 们塑造着那些通过写作或行动来支持法国的新闻及言论自由的人们的意识和 行为。1789 年宣言的第 11 条宣称：“自由交流思想和意见是人类最珍贵的 权利之一；每一个公民都可以自由地说话、写作以及发表自己的作品，但他 也得依法对滥用这种自由负责。”这一条文反映在此后的宪法之中。新闻自 由在 1791 年宪法、1793 年宪法（未曾实际生效）、1795 年宪法、1814 年复 辟宪章、短命的 1815 年拿破仑宪法、1830 年宪章以及 1848 年宪法中都有规 定。举个例子，1848 年宪法第 81 条宣布：
　公民有结社的权利、举行和平且不带武器的集会的权利、请愿的权利 以及通过新闻媒体或其他途径表达其思想的权利。行使这些权利的唯 一限制是他人的权利或自由与公共安全。报刊在任何情况下都不受审 查。 许多条文在提到新闻自由之前都先强调表达自由。在近代的法国，这是
一个有突出重要性的事实。1848 年宪法第 8 条与美国 66 宪法第一修正案之 间的相似性是显而易见的。[13]这种规定似乎成了言论自由之一般法的基 础，新闻自由只是其中的一种类型。不过，事实却并非如此，同新闻、游行 示威、公开集会或结社有关的法律是通过不同的文件来表达的。这是当今美 国和法国法律中的主要差异之一。
(2)这些宪法性宣言未能提供有效的宪法性保护。当时还没有司法审查制

度。也许更重要的原因是，这些宪法条文本身规定了有关法律可以确定新闻 自由的范围。糟糕的是，存在独裁主义的或思想偏狭的统治或倾向，使得对 新闻自由的限制没有制约。甚至到了 1881 年，所提供的保证也仅仅是一纸非 常自由、详尽的法律条文；法律继续为言论自由划定界限。
　　(3) 采取这种思想偏狭的措施已经成为富有启发性的争论的源泉，它仍 然引起一些历史学家、政治家和法律工作者的兴趣。争论主要集中于两个问 题。首先是政府用以约束或压制新闻自由的手段。这包括预先限制、书报审 查、要求支付保证金（在报刊出版前交付的一种押金）、印花税、查封、警 告、责令报纸暂停以及最为突出的是对编辑和记者提起刑事诉讼。
　　陪审团对新闻犯罪的审判在整个十九世纪都被视为十分重要。托克维尔 和皮埃尔·鲁瓦耶-科拉尔（一个重要的自由主义作家）都看到了一种基本自 由（如新闻自由）的法律地位与整个政治体制之间的直接联系。在 1835 年的 一次演说中，鲁耶尔-科拉尔提到“这项伟大的成就，这项全国性的成就，就 是以陪审团对报刊进行审判”，并指出：“陪审团的成员是那些有投票权的 人们??像你们一样，他们是统治权之所在。如果今天你不信任他们，他们 到时也不会信任你。”[14]他又补充道：
　　陪审团不属于那种每天都在运作的法庭，后者完全依赖于立法者的决定 以及立法者的好恶取舍。陪审团实际上不是一个法律的裁断者（Cen’est m ême
pas-une juridiction）；它是一个政治机构。它像你们并与你们在同一种程
度上代表着国家主权本身。[15]
　　隔了一代之后，另一个自由主义作家 A·普雷沃-帕拉多写道：“要了解 在这个或这样一个国家新闻是否自由，我们从来也没有首先想到这一领域所 适用的法律，而应当毫不迟疑地马上问到：谁来审理？”普雷沃-帕拉多还认 为陪审团是“新闻界逻辑上的和自然的法官”。[16]
争论的第二个焦点涉及到新闻界在一个自由社会中所扮演的角色问题。
按照夏多布里昂的看法，“没有新闻自由，就不可能有 67 代议制政府”。[17] 邦雅曼·贡斯当在试图将现在所称的“言论”与“行为”区分开来时宣称： “书写与说话及其他最简单的动作一样都可以成为一项行动的一部分。它们 必须被作为该行动的组成部分来另加考虑和审理，如果该行动是一项犯罪行 为的话。但如果它们不是任何行动的组成部分，就理应像言论（la parole） 一样获得完全的自由。”[18]贡斯当所用的论证方式与约翰·斯图亚特·密 尔为新闻自由辩护时所用的方式相同。[19]对他来说，这种自由是“公民的 唯一安全保障。”[20]
　　美国与法国的这段相对应的历史（或以前的发展情况）形成鲜明的对照。 在法国，十九世纪中政治和法律问题论辩很激烈而且品位很高；而在美国则 几乎不存在这样的讨论。而且，在法国，关于言论自由或新闻自由的不断重 复的宪法声明与缺乏有效的宪法性保护之间存在着鲜明的对比。不过，两国 还是具有一个后来被证明十分重要的共同点：两国从一开始都有一项权威性 条文，在美国是第一修正案，而在法国则是 1789 年宣言的第十一条。这些条 文的丰富含义慢慢地才被法律工作者、法院和政治家们充分认识到。在美国， 是在 Gitlow 一案之后，而在法国则晚一些，要到 1984 年宪法委员会的决议 之后，人们对这些条文的意义才有足够的了解。

法国的言论自由：

宪法地位以及有限保障


　　今天，言论自由在法国与美国一样具有一种宪法地位，但在法国，为之 提供的保障措施是有限的。
　　新闻自由的宪法地位不仅是建立在 1789 年宣言第 11 条之基础上，而且 还基于这样一个事实，这种自由在法国宪法中构成一条“为共和国的法律所 认可的基本原则”。在 1946 年宪法的序言（被认为是宪法不可分割的组成部 分）中、在至今仍然有效的 1958 年宪法中，我们都可以找到相应的语句。[21] 直到 1958 年，法国都未曾确立对制定法进行司法审查的制度。自 1958 年始，在法国出现了一个新的机构——宪法委员会，享有在某些条件下对法 律进行审查的专属管辖权。这是对绝对的议会主权原则的一种重大背离，其 结果是一个宪法执行机构的诞生。宪法委员会涉及言论自由的决议可以归纳 为如下几种：根据 1789 年宣言第 11 条的表述，思想与信息的交流是一种基 本自由。这样，根据规定议会立法权限的宪法第 34 条，议会（而非行政部门） 拥有宣布与这种自由之行使的基本保障有关的规定的专属管辖权。[22]在行 使其职权的时候，议会不能凌越那些被认为必要的东西——这是对必要与适 当原则的一次重要肯定。因此，凡是与国家对广播业的垄断以及对政府或独 立的官方机构允许设立的私营广播公司的核准有关的裁决，都不得不考虑通 讯自由、技术限制和三种宪法性的目标：公共秩序（ordre public）的需要； 对他人自由的尊重；以及对宪法委员会称之为“多元主义”的维护，后者充
分注意到了广播在这方面的特殊性质。[23]
1984 年 10 月 10 日至 11 日，宪法委员会作出了一项里程碑式的决议。
[24]一部新闻方面的法律刚刚由议会通过。这项法律要求报纸和新闻公司公 开有关所有权的某些信息，并采取措施来限制经济集中。有关这项法案的讨 论在议会和新闻界自身中都进行了很久，有时甚至达到白热化的程度。议会 中的反对派没有隐藏自己的意图，他们将这项法案提交给宪法委员会审查， 后者的裁决提出了新闻自由这一一般性概念中的许多具体因素。
首先，公开有关所有权之特定信息的义务（在法国，这叫做“透明性”）
与新闻自由并非不能并存，它也没有限制新闻自由。相反，这些信息对新闻 自由权的有效行使很有帮助。通过让公众了解新闻公司真正业主
（dirgeants）的身份、同它们有关的经济业务及相关的经济利益，可以使读
者们能够在报刊之间进行自由的取舍。公众由此可以对新闻界提供的消息有 充分的了解。
　　政治党派给这部新法的施行造成了一个特殊的问题。宪法第 4 条规定： “政治党派和社团是体现参政权的一种主要方式。它们的创立和运作都是自 由的。不过，它们必须尊重国家主权及民主的原则。”宪法委员会的裁决在 此处提出了两项原则：第一，在有关新闻领域的事务中，政党并不享有优越 于普通公民的权利。第二，在适用这部新法规时，必须特别注意不要妨碍宪 法第 4 条所保护的政党活动。[25]
　　有关该法规在限制新闻界经济集中，维护多元化的安排时，宪法委员会 引用了 1789 年宣言第 11 条：“思想和意见的自由交流是人类最珍贵的权利 之一；每一个公民都可以自由地说话、写作并发表自己的作品，但他必须依 法对滥用这种自由负责。”引用这一条文的目的不仅是以此作为对 1984 年的 那部法律的一种限制，也是 69 作为对这一领域中任何未来法律的一种限制。
　　
宪法委员会肯定议会享有制定与基本自由（如宪法第 34 条所规定的通讯自 由）有关之法律的专属管辖权。但议会的权力也是要受到限制的。立法只有 两种合法目的：便利言论自由权之行使，并使之与其他宪法性规则或原则相 协调。
　　宪法委员会注意到，言论自由权的行使“是尊重其他权利和自由及国家 主权的一项根本性保障”。[26]若除去所提到的国家主权，这些词句令人想 到卡多佐大法官 1937 年为言论自由作为一种基本自由而辩护时所用的语 汇。言论自由是“几乎其他每一种形式的自由都不可缺少的条件。”[27]宪 法委员会裁决中的这段话没有被人们忽略，我们可以预期它在未来岁月中的 影响。
　　宪法委员会宣布要保护报业的“多元主义”——也就是说，要防止过度 的经济集中——是一项宪法目标：“这个目标就是：读者，作为 1789 年宣言
第 11 条宣告的言论自由之要受益者之一，应当处在可以不受任何出自私人利 益或来自政府之干扰而进行自由选择的地位上，而且，这不能被弄成一种商 业事务”。[28]1984 年的那部法律把任何一家报纸所能控制的总发行量限制 在全国报纸总发行量的 15%以下。宪法委员会对这种限制作了缩小解释，使 之仅适用于那些通过兼并和合营来获得增长的发行量，而不适用于在市场竞 争中成功地实现的发行量。宪法委员会还宣布这部法律只适用于将来获得的 发行量。正如一位英国评论者所言：“只有在不法事态存在或‘真正需要确 保实现所追求的宪法目标得以实现’出现问题的场合，推翻既存的安排才被 认为具有宪法上的妥当性，而这两种情况都不适用于眼下这个案子。”[29] 认识到宪法委员会关于总体上的言论自由的陈述所具有的法律和政治意 义十分重要。当 1881 年的那部法律通过之时，只有印刷业和报纸在其适用范 围之内；新闻公司和读者未被提及。那么，今天令我们感到惊奇的一些事情 在过去就是完全可以理解的了。经过数代人为出版自由而进行的斗争之后， 出版界的经济状况和读者的利益被人遗忘是自然而然的。这种忽视今天不会
再发生了。
一种有限保护 在法国，对表达（言论）自由的宪法保护受其法律制度中某些特征的限
制：
　　(1)根据宪法第 61 条的规定，只有已被议会通过而尚未颁行的制定法才 能提交到宪法委员会审查。该委员会无权宣布一部已经由总统签署并颁行的 法律无效。
　　(2)普通法院没有宣布制定法违宪的权力，它们甚至无权就一部法律的效 力问题提交宪法委员会审查。国家行政法院（Conseild’Etat）和其他行政 法院有权废除政府部门在其自治规范权——制定自治性规则条例的权力
（pouvoir reglementaire autonome）——范围内制定的法规，如果它们发 现其违宪。
　　(3)由于法国法律史和政治史上的原因，管理新闻（书写自由）以及结社、 集会自由的法律与涉及游行、示威问题的法律并不形成一部统一的法典。不 同的自由由不同时代颁布的不同法律加以规制，在有些方面，它们的内容和 结构都大不相同。不存在像美国宪法第一修正案中的那种统一的原则。
　　
　　(4)比较一下美、法两国法院关于新闻及表达自由的裁决和法律文献，我 们便会发现一个主要的区别。在美国著作[30]和法院裁决中可以找到的对这 些自由之哲学、政治与社会基础及其相关的社会价值所进行的反思和讨论， 在欧洲这边却不存在。在法国的司法传统中，法院的裁决相当精炼。它们通 常避开了美国法院的裁决中常见的那种哲学的或社会性的论证。发表赞同或 反对的个人意见会被认为是对法律和先例的违反。
　　从宪法委员会最近的裁决中，可以看到一种受人欢迎和迫切需要的与老 习惯的背离。但是，美国最高法院在言论自由方面的重要决议早在半个多世 纪前就已完成了主体构架，而法国宪法判例直到最近才出现。一般法院还很 不习惯在它们的判决中引用诸如 1789 年宣言第 11 条之类的条文。不过，变 化已经发生，美国观念的影响有可能正在增强。
　　在大多数关于信息法[31]或公民自由[32]的论文中，法律讲解之前都有 一些历史发展或若干一般性考察。直到最近，宪法在法国法律院校中还被认 为是法律教学中不重要的课程。法理学并非普遍开设的课程，即使开设，也 不是必修课。[33]在学科设置中，宪法、行政法和公民自由是各自独立的课 程，它们之间的联系时常不被注意。[34]一种相当枯燥的法律实证主义在这 里占据着统治地位。举例来说，哪一本法国的普通法学杂志为其读者展示过 一场像 1958 年的《哈佛法学评论》中 H·L·A·哈特和朗·富勒[35]之争那 样的辩论呢？又有哪一个法国哲学家像 A·米克尔约翰[36]那样给过法律工 作者那种智识启迪呢？不过，事情或许已经开始发生变化了：创办于 1985 年的一种新的法学刊物——《权利：法国理论法学评论》似乎带来了一些希 望。[37]
迈向一种欧洲的表达自由的一般概念 要给出一个一般性的“表达”概念，可能先得论及这种自由的哲学基础
以及这个概念涉及的范围。
在美国，有一个关于言论自由的哲学、政治和社会基础的重要写作群体。
[38]讨论仍在继续，焦点是第一修正案在美国制度中的核心地位。问题是： 在欧洲是否存在一种相应的或可比较的言论自由的知识基础。
与此相关，我们应当注意到美国文献本身高度评价了两位欧洲思想家—
—约翰·密尔顿和约翰·斯图亚特·密尔。[39]事实上，关于言论自由之基 本概念的讨论也曾发生在十九世纪的欧洲，发生在英国哲学家们（密尔； J·F·斯蒂芬）之间及法国的法律和政治家们之间。同样，这些一般讨论的 要点也可以在英国和法国当时涉及具体事项的官方报道中找到。这些具体事 项包括淫秽读物管制、[40]新闻界与司法界的关系、[41]出版业的经济集中 及其后果、[42]记者的权利[43]以及从事新闻业的一般条件。[44]
　　直到二十世纪末，欧洲的言论自由概念都包括这样几个核心要素：《欧 洲人权公约》第 10 条、欧洲人权委员会的有关判例以及设在斯特拉斯堡的欧 洲人权法院对该条款的施行。这些判例并非不受美国的影响，它们能够提供 一种与美国宪法第一修正案的哲学蕴含和判例进行比较的基点。[45]
　　《欧洲人权公约》要求缔约各国“在其管辖权范围内保护每一个人”享 有公约中确定的权利和自由。对这些权利的规定大多不是绝对的。每一个条 款在阐明一种基本权利的同时都允许对之加以合法的限制。
　　
《公约》第 10 条规定： (1)每一个人都有自由表达的权利。这种权利应当包括保持主张的自由， 以及不受政府机构干涉地、无国界地坚持自己意见及接受和传播信息与 观点的自由。本条款不应禁止国家对广播、电视或电影业规定许可证制 度。 (2)由于上述自由之行使仍然伴有义务和责任，在行使这些自由权时，为 着国家安全、领土完整和公共安全的利益，为了防止无秩序或犯罪，为 了保护人民健康和道德水准，为了保证对他人权利和名誉的尊重，为了 防止由信任而获取之信息的泄露，或为了保持司法的权威与公正，必须 服从法律所要求的以及民主社会所必须的程式、条件、限制或惩罚。 适用第 10 条规定的案件表述了关于表达自由之哲学的几种看法。在这样
的理论中，该条款中的“民主社会”这一概念是一个很关键的要素：“法院 的监督职能要求它对显示‘民主社会’之特性的诸原则寄予最大的关注。言 论自由是构成这种社会必不可少的基础之一，是其进步的一个基本条件，也 是任何人求得自我发展的一个基本条件”。[46]
　　“在一个民主社会中”这个词组，法院的解释是要考虑“多元主义与宽 容的要求，以及没有它就谈不上是‘民主社会’的广阔胸襟的要求。”[47]
第 10 条“不仅适用于那些以令人赞许的方式获得的、不得罪人的或不好不坏
的‘信息’或‘观点’，也适用于那些触犯、震动或惊扰国家及他人的信息 或观点。”[48]在一个民主社会中，“每一种加于这个领域的‘程式’、‘条 件’、‘限制’或‘惩罚’都必须符合所追求的合法目的”。[49]
多元主义和宽容的观念的确十分重要。不过，依我之见，多元主义只是
一个民主社会的必要条件；它不是一项充分条件。如果没有一种对我们所愿 生活于其中的社会类型及我们所应尊重和保护的某些基本价值的共识，多元 主义就只不过是一种各种倾向或利益的联盟，而宽容则变成了一种漠不关心 和道德相对主义。[50]
根据第 10 条第(2)款的规定，言论自由权的行使“带来了相应的义务和
责任”，这取决于具体情境中的所有因素，包括行使自由权的方式。因此， 自由权的行使要服从政府机构施加的“程式、条件、限制或惩罚”，而不论 其性质（行政的、民事的或刑事的）或来源（行政的、立法的或司法的）如 何。
这些限制以及欧洲人权委员会和欧洲人权法院对之进行的阐释也有助于
形成言论自由之一般概念： (1)对言论自由的限制必须“由法律规定”：
首先，法律必须足以被人理解。对于在何种情况下法律规则适用于一个 给定的情形，公民们应当能够充分地预见。其次，除非一种规范具有足 够的精确性以使公民能据此调整自己的行为，它不能视为一部“法律”。 一个公民应当能够——如果需要的话可以佐以适当的劝诫——在情况 合理的程度上预见到一种特定行为必然会产生的后果。这种后果不必能 被预见到绝对精确的程度，经验告诉我们这是不可能的。再者，如果我 们要求高度的确定性，这必然会随之带来僵化，而变化中的环境却又需 要法律能够跟上其步伐。于是，许多法律都不可避免地使用或多或少有 点模棱两可的术语来表达，而法律解释和适用是实践问题。[51] (2)对言论自由的仅有的合法限制就是由第 10 条第(2)款列举的那些：国