① 例如祖父解除对孙子的家长权，但仍保持其儿子在自己的权力之下;祖父死亡，儿子就成为他自己儿子（已
被解除家长权）的信托监护人。
② 25 岁，参阅本《法学阶梯》，1.14.2。

第二十篇 根据阿提里法的监护人和根


　　据犹里和提第法的监护人如某人无任何监护人，在罗马城的，根据阿提 里法①由城市大法官②和过半数的平民护民官为之指定监护人，在外省的，根 据犹里和提第法③由总督为之指定监护人。
　　1.又如以遗嘱指定监护人而附有条件或始期的，在条件未完成、始期末 到前，得根据这些法律指定另一监护人。同样，如果监护人的指定并不附有 条件，在无人根据遗嘱以继承人身分承受遗产前④，亦可以根据这些法律指定 监护人。但是，一俟条件完成，始期达到或继承人承受遗产时，其监护职务 即告终止。
　　2.又若监护人为敌人所俘，亦得根据这些法律要求指定监护人，后者于 被俘人返国后终止其监护职务，因为第一监护人既已回国，根据回国权，他 就恢复了监护职务。
　　3.但自从执政官根据调查，随后大法官根据宪令开始为无论男女受监护 人指定监护人以来，已不再根据这些法律指定监护人了；因为上述这些法律 既不规定要求监护人提供担保，以保障受监护人的财产，又不规定强制监护 人履行他们的责任。
4.根据现行法，在罗马，是由城市长官或大法官各根据其管辖权指定监
护人，在外省则由总督于调查后指定督护人；如受监护人的财产不多，亦可 由较低级官吏奉总督之命指定之。
5.但是为了消除对不同人所作规定所产生的困难以及避免等待总督的命
令起见，朕在宪令中规定，如受监护人或未成年人的财产不超过 500 个索拉 杜斯①时，得由市防护官②会同当地主教，或其他公职人员，或由长官，或在 亚历山大城则由审判员指定监护人或保佐人。但是根据同一宪令的规定，后 者必须提供法定保证，即由接受音承担风险。
6.未成熟者应受监护，这是合乎自然法的；从而幼年人都可受到他人管
理。
7.监护人既管理受监护人的事务，所以受监护人成熟后，得提起监护之 诉请求监护人报告经营的状况。












① LexAtilia，具体年代不详，但是可以肯定在公元前 197 年是存在的。
② Praetorurbanus，专处理罗马城内公民间的诉讼事件，至于罗马人与外国人间以及外国人相互间的诉讼事 件则由外事大法官处理。
③ LexJuliaetTitia，公元前 31 年左右通过。
④ 在继承人未承受遗产前，遗嘱下发生效力，而监护人须俟遗嘱发生效力，才可以开始行使职务。
① Solidus.帝国后期通行的金币单位。
② DefcnqorclvJtatis ，设干帝国后期，旨在保护贫农，以免税吏和大地主的不法勒索；结果，这些市防护官 反而成为后者的工具。

第二十一篇 监护人的核准


　　有些场合监护人对受监护人行为的核准是必要的，在另一些场合则不必 要。例如受监护人与他人约定，由他人给予他某物，即不必获得监护人的核 准，但若受监护人向他人作出承诺，则须得到监护人的核准；因为规则是， 受监护人得不经监护人的核准而使自己的状况改善③，但对自己有所不利时， 非得到监护人的核准不可。因此，在产生相互债务的场合，例如买卖、租赁、 寄托等，如来得监护人的核准，与受监护人订约的一方受契约的约束，而受 监护人则不受约束①。
　　1.虽然如此，受监护人非经监护人核准，不得承受遗产，请求占有或受 领信托遗给的遗产，纵然这些行为会对受监护人有利而并不使他承担风险②。
　　2.监护人如认为任何行为对受监护人有利，必须在行为时亲自立即予以 核准。事后核准或用书信表示，不生效力③。
3.如监护人和受监护人之间发生诉讼，由于监护人就其本身诉讼事件不 能以给予核准者的身分出现，所以应为受监护人指定保佐人，但不是过去那 样的大法官的监护人④，在保佐人的协助下进行诉讼。一旦诉讼结束，保佐人 即终止其职务。




























③ 例如受领赠与物，接受债务免除等。
① 承诺负担债务，哪怕这一债务是取得利益的代价，对承诺一方说来仍下央为法律上的不利。如受监护人 已受领他方根据奥约所作的给付，契约的他方当事人仅得以受监护人的下当得利为理由请求返还。如受监 护人已作出给付，监护人得强制契约的他方当享人按契约的内容作出对应给付。另参阅本《法学阶梯》2.8.2。
② 因为继承遗产同时应承担被继承人的债务。
③ “核准”一词，原文与“核准者”一词有联系。最初，契约的他方当事人尚须与监护人进行问答：“你成 为核准者吗？——我成为核准者”。随后不再进行这种问答，但监护人仍始终被认为应当积极参与订约。 因此，他的核准既不得采取事前允许，也不得采取享后承认的方式。
④ Tutorpractorius.因由大法官指定，故名。这是一个例外，因为原则上不得就特定事务指定监护人（见本《法 学阶梯》1.13.4）。

第二十二篇 监护关系终止的方式


　　男女受监护人成熟时，即解除受监护的地位。古人判断男性是否成熟， 不仅根据年龄，而且根据身体发育状况。但是我们为求得合乎我们时代的纯 洁观念认为，占人对检查女性身体发育状况所认为不体面的事，对男性说来 也应该是不体面的。因此朕以神圣宪令公布，规定男满 14 岁为成熟，另一方 面保持古人对女性定下的正确规则，即满 12 岁应认为可以结婚。
　　1.同样，如受监护人在未成熟前，通过自权者收养而被人收养，或被流 放，由于对保护人忘恩负义而沦为奴隶，或被敌人所俘，监护关系即告终止。
　　2.又若以遗嘱指定某人为监护人，遗嘱载明监护职务到一定条件完成时 终止，于条件完成时，该人即终止为监护人。
3.监护关系也由于监护人或受监护人死亡而终止。
　　4.又当监护人由于身分减等而丧失其自由或公民资格，监护关系全部终 止。但在身分小减等时，例如监护人被人收养，仅法定监护终止，其他各种 监护不受影响。不过受监护人的任何一类身分减等，纵然是小减等，也总是 使监护关系终止①。
　　5.此外，以遗嘱指定的监护人，其职务规定有一定期限的，一旦期限届 满，监护人即解除其职务。
6.监护人因有嫌疑而被解除职务的，或由于正当理由提出辞去其职务，
根据下文规定解脱监护职务的，也终止成为监护人。





































① 因为受监护人现已终止为自权者，而处于收养者的权力之下。

第二十三篇 保佐人


　　成熟的男性和达到结婚年龄的女性在未满 25 岁前，应有保佐人，因为他 们虽已成熟，但是在这种年龄，他们还不能保护自己的利益。
　　1.保佐人由指定监护人的同一长官指定之。不得以遗嘱指定保佐人；但 已由遗嘱指定的保佐人，得由大法官或总督以命令批准之。
　　2.少年并无义务违背自己的意愿而接受保佐人；但在进行诉讼上除外， 因为也可以专为特定目的指定保佐人。
　　3.精神病患者和挥霍无度的人，虽然已超过 25 岁，根据十二表法，他们 仍处于其宗亲的保佐下。但在通常情形下，在罗马城由城市长官或大法官、 在外省由总督于进行调查后指定保佐人。
　　4.精神不正常的人、聋子、哑吧和患不治之症的人，由于不能管理自己 的事务，都必须为他们指定保佐人。
　　5.有时也可以为受监护人设置保佐人，例如当法定监护人不称职时；因 为有了监护人之后，就不能再为之指定监护人了。同样，如果以遗嘱或由大 法官或总督指定的监护人不适宜于管理受监护人的事务，即使在管理中井无 任何欺诈情况，通常可指定一名保佐人与监护人共同任职。又监护人暂时而 非永久辞去职务的，往往可以指定保佐人代行其职务。
6.如果监护人因疾病或其他原因，不能管理受监护人的事务，而受监护
人本人又不在场或仅是一个幼儿，在此情形下，大法官或省总督得由监护人 提名以命令指定受监护人的代理人，由监护人承担其风险。

第二十四篇 监护人或保佐人提供担保


　　为了避免监护人或保佐人浪费或毁坏受监护人或置于保佐人下的人的财 产，大法官应注意责令他们提供担保。但是并非一律都须提供担保。对于遗 嘱指定的监护人，不强制其提供担保，因为这种监护人业经遗嘱人本人认为 是正直和勤勉的。经调查后被指定的监护人或保佐入也免于提供担保，因为 他们是被认为合适而选定的。
　　1.倘若以遗嘱或由长官经调查后指定的监护人有两个或两个以上，其中 一人为了补偿受监护人或少年可能受到的损失，提供了担保，则应被认为比 他的共同监护人或共同保佐人更为合适，从而由他单独行使职务，或者迫使 其他共同监护人或共同保佐人为了能成为更加合适成为单独行使职务者，也 提供担保。由此可见，他本人不得要求他的共同监护人或共同保佐人提供担 保，而必须自己提供担保，借以促使共同监护人或共同保佐人作出选择，或 者接受或者他们自己也提供担保。如无人提供担保，而其中一人经遗嘱指定 负责管理财产的，即由他管理。如未经这样指定，则根据大法官告示规定， 应由监护人中以多数票选出的人实行管理。但若监护人中间对于哪一人应被 选实行管理发生意见分歧，大法官应加干预。如经长官调查后指定几个人为 监护人，也由被指定人的多数票选出应实行管理的人。
2.必须指出，不但监护人或保佐人就其管理财产的行为应对受监护人、
未成年人和其他人等负责，而且受监护人等得对接受担保的长官提起辅助诉 讼，作为他们的最后保障手段。提起辅助诉讼，或者因为长官疏忽，根本未 今监护人或保佐人提供担保，或者因为他们接受了不充分的担保。根据法学 家的解答和皇帝宪令，这种辅助诉讼也可对长官的继承人提起。
3.这些宪今也明文规定，如监护人或保佐人不提供担保，得用强制手段
扣押其财产作为担保。
　　4.不得对城市长官、大法官、总督和其他有权指定监护人的人提起辅助 诉讼，只有其经常职责是要求提供担保的人，才可对其提起诉讼。
　　
第二十五篇 免除担任监护人或保佐人


　　根据各种不同理由可以免除担任监护人或保佐人，最通常的理由是子女 众多，无论是在其权力下的或经解除家长权的。如果在罗马城有活着的子女 三人，在意大利有四人，在外省有五人，可以免除担任监护或保佐职务，正 如他可以免除担任其他职务一样，因为监护和保佐都被认为是公职。但是养 子女不计算在内，被收养者应算在生父方面。儿子所生的孙子，如其取代父 亲的位置的，应计算在内；至于女儿所生的则不计算在内。只有活着而不是 已死亡的子女才能计算在内而构成免除担任监护或保佐职务的理由。这里发 生一个问题：在战争中死亡的是否应计算在内，经决定只有阵亡的才算，因 为他们为国牺牲的光荣使他们永生不灭。
　　1. 玛尔库帝在元老院会议录上批复宣布，管理国库的人，在其管理期间 得免除担任监护或保佐职务。
　　2.因国事出差的那些人，亦得免除担任监护和保佐职务。凡已经指定担 任监护或保佐职务，随后因国事出差的，得在其出差期间免除其监护或保佐 职务；在这一期间，另指定保佐人代替之。一旦返归，他们必须重新担起监 护职务。根据伯比尼安①《答疑集》第五卷所载，他们不享有在一年期内免于 任职的权利，只有在他们被指定担任新监护职务时才能享有这种权利。
3.担任掌权公职的人得根据玛尔库帝的批复而免除担任监护职务，但是
已经承担起的监护人职务，不得加以放弃。
　　4，监护人或保佐人不得以同他的受监护人或少年发生诉讼而免除担任职 务，除非争端牵涉他的全部财产或有关遗产。
5.身任三件不是自己要求的监护或保佐职务的人，在他同时执行三件职
务期间，亦构成免除再担任同样职务的理由。但是对几个受监护人的监护， 或对属于几个人的同一份财产所行使的保佐，如受监护人或未成年人是兄弟 时，则作为一件职务计算。
6.如经证明由于贫困致无法胜任加在他身上的负担时，根据兄弟皇帝②
的批复和玛尔库帝的单独批复，亦得作为免除担任的充分理由。
7.因健康关系致不能管理自己事务的，亦构成免除担任的理由。
　　8.根据庇乌斯帝的批答，文盲亦构成免除担任的理由，可是文盲往往是 有管理事务的能力的。
9.如父亲怀有敌意而以遗嘱指定某人为监护人，这个情况本身就构成免
除担任的理由，另一方面，任何人已向受监护人的父亲承诺担任监护职务的， 则不能推辞。
　　10.根据兄弟皇帝的批示，仅仅不认识受监护人的父亲，不得据以为免除 任职的理由。
11·如对受监护人或未成年人的父亲有刻骨仇恨，迄未消释，这种仇恨 通常亦构成免除担任监护人的理由。



① AemiliusPaPInianus，有罗马法学家之“王”之称。公元 203 年左右担任塞普提米的近卫军长官。212 年
在卡拉卡拉帝政争中被杀害。著作不多，主要的有《疑问集》（questiones ）37 卷和《答疑集》（responSa）
19 卷。
② 指玛尔库·奥雷里《MarCusAureliuS》和卢企·维鲁（LuciusVerus）.公元 161 年起他们共同执政；169
年维鲁死亡，遂由奥雷里单独统治。本书中载“玛尔库帝”即指他。

　　12.如受监护人的父亲对某人的身分曾提出疑问，后者亦得据以免除担任 监护人职务。
　　13.70 岁以上的人得免除担任监护或保佐职务。不满 25 岁的未成年人在 以前是可以免除担任的。既然本皇帝的宪令禁止他们谋求监护或保佐职务， 也就不发生免除担任的问题。这一宪今规定无论受监护人或未成年人都不得 担任法定监护人；因为本身尚受他人管理，并被认为需要他人的帮助来管理 自己的事务的人，如担任别人的监护人或保佐人，那是不合情理的。
　　14.同一规则亦适用于军人。即使他们愿意，也不容许他们担任监护人或 保佐人。
　　15.罗马城的语法学家、修辞学家和医师，以及在其本地操这种职业而在 法定人数以内的人，免除担任监护或保佐职务。
　　16. 意欲免除担任职务的人如具有多种理由，而其中有若干种是不成立 的，仍无碍其在规定期间提出其他理由作为根据。意欲免除担任职务的人不 得上诉；但是不论他们属于哪一种类，即无论监护人是怎样被指定的，如果 他们距离他们被指定的地点 100 里以内，则从获悉被指定时起 50 天内，必须 表明免除担任职务的意思。如果居住在距离 100 里以外的地方，则每 20 里算 一天，外加 30 天。但是正如斯凯伏拉①所说的，无论怎样计算，不得少于 50 天。
17.被指定的监护人被认为是就全部财产而指定的。
　　18.凡对他人已经行使监护职务的人，不得违背他的意愿强使他兼任保佐 人；因此，虽然父亲在遗嘱中指定监护人时并指定其兼为保佐人，如被指定 者不愿意即不得强制其兼任保佐职务。塞维尔帝和安多宁帝②的批复就是这样 规定的。
19.同上皇帝批复决定，丈夫被指定为其妻子的保佐人的，尽管他是干预
她的事务的，亦可以辞不接受。
20.任何人由于虚伪陈述而免除担任监护职务的，其监护义务并不因而解 除。





















① QuintusMuciusScaelvola，罗马共和国时期法学家，公元前 95 年担任执政官，本于 82 年。
② 塞普提米·塞维尔（SeptimiusSelverus）于公元 193 年即帝位，198 年使他的儿子安多宁成为共同统治者， 故两人之名并立。211 年塞维尔死亡，安多宁杀其弟而单独统治，极暴虐，后人替他起了许多绰号，其中 一个叫卡拉十位（Caracalla），后世即以此称之。

第二十六篇 受怀疑的监护人和保佐人

必须指出，控诉被怀疑的监护人和保佐人的权利是从十二表法来的。
　　1.革除被怀疑的监护人的权利，在罗马城属于大法官，在外省属于总督 和副执政宫的副官。
　　2.朕既已指出有权受理对被怀疑者提起控诉的长官，现在须考察谁可能 成为被怀疑的对象。一切监护人，无论他们是以遗嘱指定的，或是其他种类 的监护人，都可能成为被怀疑者。因此，甚至法定监护人亦得被控诉。至于 保护人呢？他也同样可以被控诉；但必须记住，纵使他作为被怀疑者而被革 职，他的名誉应予维护。
　　3.现在探讨一下谁可以控诉被怀疑者。这种控诉是有某种程度的公开性 质，即一切人都可提起。根据塞维尔帝和安多宁帝的批复，甚至妇女亦可提 起控诉，但以受天性情感驱使而不能自抑者为限，例如母亲、乳母或祖母、 姐妹等都可以提起控诉。其他妇女，如经大法官认为她旨在尽其责任，又不 越出女性应有的雅淑，实本子天性情感而不能忍受加于受监护人的损害的， 亦得提起控诉。
　　4.未成熟者不得以其监护人为嫌疑者而提起控诉，但成熟者得在近亲的 顾问下以保佐人为嫌疑者而提起控诉。塞维尔帝和安多宁帝的批复就是这样 决定的。
5.犹里安①写道，监护人不忠实行使其职务的，即使他有支付能力，仍是
被怀疑者。他又认为，监护人在开始行使监护职务前，也可以有嫌疑而被革 职，根据这一意见已制定了一项宪今。
6.被怀疑者因欺诈被革职的，是不名誉的人，只因过失而被革职的则不
然。
　　7.根据伯比尼安的意见，对任何人作为被怀疑者而起诉时，在诉讼结束 以前，应停止其行使职务。
8. 对作为被怀疑的监护人或保佐人开始起诉，而在诉讼进行中死亡时，
诉讼即告终止。
　　9.塞维尔帝和安多宁帝批复规定，如监护人不出面为其受监护人规定生 活费数额时，得使受监护人占有监护人的财产，于指定保佐人后，得将因迟 延而易致腐烂的物品变卖。因此，监护人不向受监护人提供生活费的，得作 为被怀疑者而被革职。
10.监护人虽然出面，但称受监护人财产很少以致无法为其规定生活费，
如果他所说的是谎话，应将他交给城市长官，给予处罚，正如把贿买监护职 务的人送交惩处一样。
　　11.同样，被释自由人经证明以欺诈方法行使他对他的保护人的儿子或孙 子的监护职务时，也被送交城市长官，加以处罚。
12.最后必须指出，以欺诈方法行使管理职务的，即使他提供担保，仍必 须将他革职，因为提供担保不能改变监护人的不诚实意图，而只能使他有机



① SalvlusJuTianuS，罗马帝国前期法学家。他除担任过执政官外，还担任过大法官和行省总督。他曾奉哈德
里安帝之命编纂大法官告示。所著《市民法长官法合论》凡 90 卷；据说查士丁尼帝从事大规模编纂工作时， 把这一部著作作为规划的基础，其中被摘录而辑入《学说汇纂》者约五百余段。有人称誊他甚且驾乎伯比 尼安之上，是最伟大的罗马法学家。

会更长期地损害受监护人的财产。
　　13.任何人其举止行为足以使人怀疑的，亦得被视为嫌疑者。但监护人或 保佐人虽然贫困，可是忠实勤勉，这种人不得被视为被怀疑者而革职。
　　
第二卷

第一篇 物的分类


　　在前一卷，我们已经阐明了关于人的法律，现在让我们来考察物，即属 于我们财产或者是不属于我们财产的物。某些物依据自然法是众所共有的， 有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人 的财产，个人得以各种不同方式取得之，详见下文。
　　1. 依据自然法而为众所共有的物，有空气、水流、海洋，因而也包括海 岸。因此不得禁止任何人走近海岸，只要他不侵入住宅、公共建筑物和其他 房屋，住宅房屋不象海洋那样只属于万民法的范围。
2.一切河川港口是公有的，因此大家都有权在河川港口捕鱼。
3.海岸延伸到冬季最高潮所达到的极限。
　　4.公共使用河岸也属于万民法的范围，如同公共使用河川本身一样；因 此任何人得自由靠岸停船，系缆索于河岸的树上，卸载货物，如同在河上航 行一样。但河岸的所有权属于其土地与河岸相连的人，从而生长在河岸上的 树木亦属于他们所有。
5.公共使用海岸也属于万民法的范围，如同公共使用海洋本身一样。因
此任何人得自由在海岸上建筑小房以供憩息，以及在海岸凉晒鱼网和从海中 曳起鱼网。海岸可以说不属于任何人所有，它与海以及海底土地和泥沙属于 同一法律的范围。
6.属于团体而不属于个人的物，例如戏院、竞赛场和其他城市全体所共
有的类似场所。
　　7.神圣物、宗教物、神护物都不属于任何人所有，因为属于神法范围的 东西，不构成任何人的财产。
8.神圣物指大祭司向神隆重奉献的东西，例如专供礼拜上帝的神圣建筑
物以及奉献物；根据朕的宪令，这些东西禁止出售和质押。如果为了赎买俘 虏，另当别论。如果凭自己的权威而使某物变为对自己是神圣的，则该物不 是神圣的而是读神的。神圣建筑物虽已塌毁，但该建筑物的基地诚如伯比尼 安所述依然是神圣的。
9.任何人得按其意愿在自己土地上埋葬死者，使该地变为宗教物；但是
不得违反共有人的意愿，在原先是干净的共有土地上埋葬。如系共有墓地， 共有人即使违反其余共有人的意愿，也可以埋葬。如用益权属于他人，所有 人不经用益权人的同意，不得将其土地变为宗教物。但如得到所有人的允许 可以在别人的土地上埋葬死者；即使在埋葬死者以后才得到所有人的许可， 该土地仍不失为宗教物。
　　10.同样，神护物如城门和城墙等，在某种程度上亦属于神法的范围，从 而下构成任何人的财产。我们之所以说城墙是神护物（sanctoS），乃是因为 侵犯城墙的人，将受到死刑的处分；正因为如此，法律中对于犯法的人处以 刑罚的那部分规定，叫制裁（san- cti0）。
　　11.物成为个人所有可有各种不同方式：我们对有些物按照自然法——称 万民法，已如上述——有些物按照市民法而取得物的所有权。从较古的法开 始进行阐述，是较适当的办法。显然，自然法是较古的法，因为它是在人类 的原始时由自然所规定的。至于市民法则只是在开始建立国家、设置长官并
　　
制定法律时才出现的。
　　12.野兽鸟鱼，即生长在陆上、海里和空中的一切动物，一旦被人捕获， 根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求以无主之物，归属最先 占有者。野兽和飞鸟，是在自己场地或别人场地上捕获，并无关重要。当然， 主人发觉有人进入其场地狩猎的，得禁止其入内。你所捕获的一切动物，只 要在你看管之中，都应认为属于你所有。如果动物逃逸，恢复了它的天然自 由，它即不再属于你，而重新属于最先占有者所有。所谓恢复天然自由指动 物逃逸无踪，或者即使你可以望见，但已难于追捕。
　　13.有人提问：如果你使野兽负伤，以致易于捕获，它是否立即成为你的 财产？有人主张它一经受伤立即属于你所有，而且在你追捕中，一直是属于 你的；如果你停止追捕，它就不再属于你的了，而重新属于最先占有者所有。 另有一些人认为在你未捕获前，它还不属于你。朕支持后一种意见，因为往 往可以发生许多偶然事件，使你无法进行捕获。
　　14.蜜蜂按其本性是野生的。因此，密集于你树上的蜜蜂，在你未把它们 收在蜂箱之前，不能认为属于你所有，正如在你树上巢居的飞鸟一样。如果 别人把它们放在蜂箱里，他就是它们的所有人。又蜜蜂制造的蜂窝任何人均 可取有。当然，在尚未被取走前，如你发觉有人进入你的场地，你有权禁止 其入内。从你蜂箱里飞出的蜂群，只要你能望见而易于追捕，仍认为属于你 所有，否则它们属于最先占有者所有。
15.孔雀和鸽子按其本性也是野生的，尽管在习惯上它们飞出后又飞回
来，因为蜜蜂也是这样的，然而蜜蜂无疑是野生的。同样，有些人把鹿养得 这样驯服，以致它们到树林里去之后，惯常总是回来的，但是没有人否认它 们是野性的。关于这些在习惯上往往去而复返的动物，经订定规则如下：只 要它们具有复返的意思，它们应认为始终属于你所有；但若它们不再具有复 返的意思时，它们就不再属于你，而属于最先占有者所有。丧失复返习惯的 动物被假定为不再具有复返的意思。
16.鸡和鹅按其本性不是野生的。这可以从另外有我们称之为野生的鸡和
鹅这一点上看出。因此，如果你的鹅和鸡由于偶然受惊而飞逸，尽管它们已 经越出你的视线，但不问它们在什么地方，仍应认为属于你所有；意图为自 己所有而保持这些动物的人即犯有窃盗罪。
17.根据万民法，我们从敌人那里取得的东西，立即属于我们所有，甚至
自由人也沦为我们的奴隶。但若他们以后从我们这里逃走，重返家园，他们 就恢复原来的身分。
18.在海滩上发见的珍宝和其他东西，根据自然法立即属于发现者所有。
19.同样根据自然法，你所有的动物所生育的小动物归你所有。
　　20.此外，根据万民法，由河流冲积使你的土地增加的部分属于你所有。 冲积是觉察不到的增益。冲积增加进行如此之慢，以至于谁也不知道在某一 时间增加了多少。
　　21.如果河流的激湍把你土地的某一部分冲走，附着于邻地，显然，它仍 然是你的所有物。但若它长期附着于邻地，而被它一起带走的树木竟在邻地 上生根，从这时起，它们应被认为属于邻地所有人所有。
　　22.海中长出的岛屿——这是很少见的——属于先占者所 有，因为它被 占有之前不属于任何人。河中长出的岛屿，乃是常有的事，如果它位于河流 中心，则由河流两岸土地所有人，以各自沿岸土地的长度为比例，属于各人
　　
所有。但若岛的位置较接近于两岸之中的一边，它仅属于占有这一边沿岸土 地的人所有。又若河在某一地点分为两支，在下游又合而为一，以至把某人 的土地形成岛屿，这块地依归属于原来所有人所有。
　　23.如果河流完全摈弃它的自然河床，开始流向他方，旧河床归占有沿岸 土地的人以各自沿岸土地的长度为比例所有。至于新河床则随同河流本身所 具有的地位，即属于公有。如果过了一个时期，河流回到原来何床，新何床 重新成为占有沿岸土地的人所有。
　　24.土地全部被淹没的情形则全然不同。泛滥不改变土地的性质，因此， 一旦水势退去，土地无疑仍属于原来所有人所有。
　　25.如果任何人用他人的材料制成另一物，我们通常要问，根据自然理 性，哪一个人是所有人，是制成新物的人呢，还是材料所有人？例如，用他 人的葡萄、橄揽或麦穗制成酒、油或面粉；用他人的金、银或铜铸成器皿； 用他人的酒和蜜调匀而成蜜酒：用他人的药材制成膏药或眼药；用他人的羊 毛纺织成为衣服；或者用他人的木料制成船舶、箱柜或板凳。在萨宾派和普 洛库尔派①之间进行长期的争论之后，人们决定采取一种折衷意见，以下列区 分为基础。即若制成的新物，可以恢复到原先材料的状态，它应认为属于原 来材料所有人所有；否则，应认为属于加工者所有。例如熔铸而成的器皿， 可以回复到金、银或铜的原来条块；但是酒、油或面粉不能回复到葡萄、橄 榄或麦穗，而蜜酒也无法分解成为原来的酒和蜜。但若有人用一部分他人的 材料，又用一部分自己的材料制成新物，例如用自己的酒和他人的蜜调匀而 成蜜酒，用自己和他人的药材制成膏药或眼药，或者用自己和他人的羊毛纺 织成为衣服，有上述情形，毫无疑问，加工者是物的所有人，因为他不仅提 供劳动，而且提供一部分材料。
26.如果把他人的紫丝缝织在自己的衣服上，尽管紫丝的价值较责，仍作
为添附之物附属于衣服；紫丝的所有人得对窃取者，无论是缝制衣服者或另 一个人，提起窃盗之诉和对人的诉讼（con-diCti）②。因为即使已消灭之物 不可能以返还之诉回复，但仍得对盗窃者或其他占有人提出对人的诉讼。
27.如果两人自愿将各自的材料混和③，由于混和而产生的物，全部属于
他们共有，例如把各自的酒混和，或把金条或银块熔化混合，即使材料不同， 从而合成新物，例如酒和蜜合成蜜酒，或金和银合成金银合金，法律后果亦 同，这种情形时，毫无疑问，新物系共同所有。如由于偶然事故而非由于所 有人的意图，致使彼此的材料，无论种类是否相同，发生混和时，法律后果 仍然相同。
28.如果铁提和你的小麦，出于你们自愿而混杂时①，混杂的小麦属于你 们共同所有，因为原属于你们各自所有的单个物体，即每一粒麦子，由于你 们同意而成为共同所有。如果由于偶然事故发生混杂，或铁提不得你的同意



① 罗马帝国初期法学上的两派，萨宾派的创始人是卡必多，普洛库尔派的创始人是拉别奥。两派实质上的
区别，无从考查。到哈德里安帝时代，两派已不再存在。
② （condictlo），是主张市民法债权但不载明请求原因的一种对人的诉讼。最初它是以请求一定金额或特定 物为标志的。帝国时期。扩及于某些其标的不特定的请求。查帝时代适用范围更广（参阅本《法学阶梯》，
4.6.15）。
③ 此段指液体之混和(confusio)
① 此段指非液体即固体的混杂（CommixtiO）。

而予以混杂，混杂物不视为共同所有，因为单个物体仍保持着原来的性质； 这种情形时，小麦并不比铁提和你的混杂羊群更具有共同性。如果你们任何 一人占有全部小麦，另一人即可提起对物的诉讼，请求回复他原有的小麦； 至于鉴定彼此原有小麦的质量，则应由审判员裁量。
　　29.如果用他人的材料在自己土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为 一切建筑物从属于土地。材料的原来所有人不因而终止为所有人；但在建筑 物存在时，他不能提起对物的诉讼要求返回材料，也不能提起提出原物之诉， 因为十二表法规定，不得强使取出在建筑物中原属于他人的横梁；但是他得 提起名为已造横梁之诉（actio de tlgno juncto）而得到加倍价金的补偿。
　　（tignUm 横梁一词指建筑物用以建造起来的一切材料而言。）这种规 定，目的在于避免拆屋。但若建筑物由于某种原因被毁，材料所有人如未获 得加倍价金，即可提起返还材料的对物的诉讼或提出原物之诉。
　　30.反之，如用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有 人；在这种情况下，材料所有人失去了他的所有权，因为如果知道自己在他 人土地上营造即被假定为自愿让与其材料。因此，如果房屋毁坏，他也不得 就原来材料提起对物的诉讼。当然，如果营造者占有土地，而土地所有人在 请求将建筑物归属于他时，不愿支付材料价金和工人工资，其请求得因对方 提出欺诈抗辩而遭驳回；当然，这应以营造者是善意占有人为条件。假使他 明知自己不是土地的所有者，那么他冒失地在他所知道是别人的土地上营 造，就因为他自己有过失而丧失权利。
31·如果铁提以他人的植物栽种在自己土地上，植物属于铁提所有。相
反的，如果他把自己的植物栽种在梅维的土地上，植物属于梅维所有，上述 任何一种情形，植物都必须生根。在生根之前，植物仍属原来所有人。从植 物生根时起，植物的所有权就改变了。正因为如此，如果铁提的地迫近邻居 的树木，以致树木在他的土地上生根，我们就说树木成为铁提所有。因为理 性不容许树木被认为属于别人，而不属于树木所生根的那块土地的所有人所 有。因此，栽种在地界附近的树木，如其根伸展及于邻地，它就成为共同所 有。
32·根据生根的植物从属于土地的原理，播种的麦子亦应认为从属于土
地。正如上述的那样，在他人土地上营造的人，遇土地所有人请求以建筑物 归属于他时，得提出欺诈抗辩为自己辩护，因此，以自己的费用在他人土地 上善意播种的人，也可惜助于同一抗辩而受到保护。
33.文字即使是金质的，仍从属于书写文字所用的纸张或羊皮，如同一切
营造或播种的东西从属于土地一样。因此，如果铁提在你的纸张或羊皮上书 写了短诗、故事或演说词，这一文书即属于你，而不属于铁提所有。如果你 在向铁提要求你的书或羊皮时，拒绝支付书写的费用，他就可以提出欺诈抗 辩为自己辩护。当然，这里假定他是善意占有纸张或羊皮的。
　　34.如在他人的板上绘画，有人认为板从属于画，另有一些人以为不问画 的质量如何，它从属于板。朕认为板从属于画的意见比较正确，因为如果将 亚贝列士或帕拉西等的绘画作为附属物而从属于价值非常低微的板，那是可 笑的。不过，如果板的所有人占有作品，而绘画的人在向他要求时，不愿支 付板的价金，他的请求得因对方提出欺诈抗辩而遭驳回。如果绘画的人占有
　　
作品，法律容许板的所有人对他行使准诉权①在这种情形下，如果板的所有人 不支付绘画的费用，他的请求得因对方提出欺诈抗辩而遭驳回；当然，这里 假定绘画的人是善意占有人。因为如果绘画的人或另一个人窃取了板，板的 所有人显然得向他提起窃盗之诉。
　　35.任何人如误认另一人为所有人而向他善意购买土地，或者根据赠与或 其他正当理由善意地从他那里取得土地，而实际上该另一人并非真正所有 人，则按照自然理性要求，他所收取的果实应属于他所有，作为其栽培和劳 作的补偿。因此，如事后真正所有人出现，并请求回复土地，他不得对占有 人已消费的果实提出请求。至于明知自己是占有他人土地的人，他不享有同 样权利，因此他必须连同土地一起返还果实，哪怕果实已被消费掉。
　　36.有土地用益权的人，就他自己收取的果实，成为果实所有人。因此， 如果他死亡时果实已戍熟，尚未摘取，这些果实不属于他的继承人，而是属 于土地所有人。佃户①的情形，大致相同。
　　37.动物的孳息，包括幼畜以及乳、鬃和毛等一起在内。因此，根据自然 法，羔羊、小山羊、牛犊、幼驹于出生时，属于用益权人所有。但是女奴的 子女不是芋息，从而应归属于女奴的所有人。因为把人当做孳息是荒谬的， 所有挛息都是自然界为了人的利益而创造出来的。
38.对羊群有用益权的人，应以所生羔羊补充已死去的羊，犹里安也持这
种意见。用益权人同样应讣植已凋谢的葡萄枝和树木。因为他应细心栽培养 育，并以善于治家的家长的注意来使用。
39.哈德里安帝②，根据自然公平道理，把某人在他自己土地上发现的财
物，归发现者所有，他又对于在神圣地或宗教地偶然发现的财物，作出同样 的规定。但若某人在他人土地上，未致力搜寻而偶然发现财物，他规定把一 半归土地所有人，一半归发现者所有。根据相同原则他又规定在皇帝土地上 所发现的财物，一半归皇帝，一半归发现者所有。又根据相同原则，在属于 公家或国库的地方所发现的财物，一半归发现者，一半归国库或城市所有。
40. 根据自然法，转让是取得物的另一种方式；所有人既然愿意把他的
物移转于他人，这种意愿应予承认，这是最符合自然公平的道理的。因此， 转让得适用于无论那种有形物，所有人转让后，物即成为另一人的财产。俸 地和贡地也是用这样的方式转让的。俸地和贡地指在外省的土地，根据本皇 帝宪令，现在这些土地与意大利土地已无任何区别。
41.如作为赠与、嫁资或供任何其他用途而支付其物，物的所有权无疑移
转于他人。但买受人须支付价金，或用其他方法满足出卖人，例如提供质物 或由第三人承担支付，才能取得他人出卖和交付的物。这虽然是十二表法规



① ActioutiLitis ，对 actiodlrecta（正式诉权）而言，后者是法律所认可的，前者是大法官所创造的。大法官
利用正式诉权，扩大其正常适用范围以及于法律所未预见而需要补救的事件，而创设准诉权。例如，市民 法从来不认可债权让与，因此如果债权人将其权利让与，诉权下随同移转，于是受让人无权对债务人起诉。 但这是不公平的，因此大法官仍赋予诉权。他相应地变更书面程式的内容，指示审判员在进行审判时把受 权人视同真正债权人。又如本段的板的所有人，依法已丧失其板的所有权，从而无权对绘画的人起诉。但 大法官仍赋予诉权，并指示审判园在进行审判时，虚拟原告对板仍享有所有权。以上受让人和板的所有人 所行使的诉权都是准诉权。
① Colonus，到了帝国时期开始沦为隶农。
② Hadrianus，统治年代公元 117—138 年。

定的，但也可正确他说成是源于万民法，即自然法。但若出卖人接受买受人 的信用，物立即就成为买受人所有。
　　42.物的交付是由所有人亲自为之，或由他人按照所有人的意愿为之，并 不重要。
　　43.根据这个理由，如所有人将其财产信托他人全权管理，而后者出卖并 交付在其管理中的一部分物时，他即把物的所有权转移给了物的受领人。
　　44. 有时只要凭所有人的意愿不通过转让，即足以移转物的所有权，例 如某人把物出借或出租给你，或寄存你处，后来把它出卖或赠送给你。因为 他虽然并未根据出卖或赠与把物交付给你，但是单单由于他同意这是你的物 这一事实，你立即取得物的所有权，如同它已根据移转所有权的意愿而实际 上交付给你一样。
　　45.同样，如某人把寄存仓库的商品出卖，在他把仓库钥匙交给买受人 时，商品的所有权即移转于买受人。
　　46.不但这样，有时即使所有人的意思只指向不确定的人，但仍发生所有 权移转的效力。例如大法官或执政官把施舍的钱，向众人投掷，他们不知道 众人中每个人会得到多少，可是就因为他们愿意将每个人所能获得的归于他 所有，所以他立即成为所有人。
47.因此，可以正确他说，占取原所有人所抛弃的物的人，立即成为物的
所有人。所有人丢掉而无意继续使其成为财产一部分的物被认为是抛弃物， 因为这样做时，他立即不再是物的所有人。
48.为了减轻船舶载重而在风暴中抛入海中的物，又当别论。这些物依然
属于所有人，因为很显然，人们所以抛弃这些物，井非有意扔掉，而只是想 使物的所有人连同船舶一起更易于避免海涛的危险。因此，如有人贪图利益 取去被冲到海滩上，甚或在海中的物，即构成窃盗罪。车辆行驶时所掉下的 物，未为所有人觉察的，也属于这种情况。

　　　　　　　　第二篇 无形体物

再者，有些物是有形体的，有些是没有形体的。
　　1.按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金 银以及无数其他东西。
　　2.不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产 继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。即使遗产中存在 着有形体物，亦不相千，因为用益权人从土地收取的果实是有形体物而基于 某种债权应向我们付给的东西也多半是有形体物，例如土地、奴隶、金钱等， 尽管如此，遗产继承权、用益权和债权等本身都是无形体的。
　　3.属于无形体物之类的，有对于城市和乡村不动产所主张的权利，这些 权利也被称为地役权。
　　
第三篇 地役权


　　乡村不动产的地役权指 iter（通行）、actus（驾驱）、via（过道）和 aquae ductus（导水）等。Iter 是人走过或通行而不是驱兽或驾车通行的权 利。Actus 是驱兽或驾车通行的权利。因此，享有通行权利不一定享有驾驱 通行权，享有驾驱通行权的同时就享有通行权，因为他可以不带牲畜行使这 一权利。Via 是走过、驱兽或驾车通行和步行走过的权利，它包括通行权和 驾驱通行权在内。Aquae ductus 是引导水流经过他人土地的权利。
　　1.城市不动产的地役权都是附属于建筑物的权利；它们之所以被称为城 市不动产地役权，因为一切建筑物都叫做城市不动产，即使实际上是在乡村 建筑的。城市不动产的地役权有：邻人一方承负邻人他方房屋的负重；邻人 他方有权将其房屋的横梁架在邻人一方房屋的墙上：某人应承受或不承受从 邻屋滴落或流到自己建筑物或庭院的水；或他不得加高其建筑物以阻挡邻屋 的光线。
　　2.有人认为应把下列权利归于乡村不动产的地役权之列：汲水权、牲畜 饮水权、放牧权、烧制石灰权、采掘泥沙权。
　　3.这些地役权所以被称为不动产地役权，因为没有不动产，就不能设定 地役权。除非他是不动产所有人，否则他就不能取得关于城市或乡村不动产 的地役权，或负担这种地役。
4. 如某人有意为邻人的利益设定地役权，他必须以约定和要式口约的方
式为之。他也可以在遗嘱中载明，责成他的继承人不加高他的房屋以免阻挡 邻屋的光线，或允许邻居将其房屋的横梁架在自己房屋的墙上或允许从邻屋 滴落的雨水，或允许邻居在自己土地上通行、驱兽驾车通行，或导水。

第四篇 用益权


　　用益权是对他人的物的使用和收益的权利，但以不损害物的实质为限。 因为这种权利设定在有形体物上，如物消灭，权利本身即随同消灭。
　　1. 用益权可以从所有权中分离出来的，这种分离可采取各种不同方式。 例如某人把用益权遗赠他人，则继承人只享有所有权，而受遗赠人则享有用 益权；反之，如以遗产除去用益权遗赠他人，受遗赠人只享有所有权，而继 承人则享有用益权。又可以把用益权遗赠一人，而以上地除去用益权遗赠另 一人。如果不用遗嘱设定用益权，则应以约定和要式口约的方式为之。但是 为了不使所有权由于用益权永远分开而完全陷于无用，经规定一定方式使用 益权消灭，而重新纳入所有权之内。
　　2.不仅得就土地和建筑物，而且也得就奴隶、驭兽和其他物设定用益权， 通过使用而消耗的物除外，因为无论根据自然法或市民法，这些物都是不适 于设定用益权的。这些东西中有酒、油、面粉、衣服等，钱币与此极相类似， 因为通过在不断周转中使用，它也就多少等于消耗了。但是元老院作为一种 实用的措施，规定在继承人获得充分担保的情况下也可以就这些物设定用益 权。因此，如以钱币的用益权遗赠他人，所给予的钱币成为受遗赠人的所有 物，但受遗赠人应向继承人提供担保，在前者死亡或身分减等时，即将同一 数量的钱币归还。其他类似的东西也可以交付受遗赠人，使他成为物的所有 人；但经估价后，受遗赠人应提供担保，在他死亡或身分减等时，即以相当 于估价数量的钱币归还。由此可见，严格说来元老院井没有创造对于这些物 的用益权，因为这是不可能的，元老院而是通过担保规定了一种准用益权。
3.用益权因用益权人死亡或遭受两种身分减等之一，即大减等或中减
等，或因不依约定方式和规定期间行使而消灭。以上都经本皇帝的宪令规定。 同样，用益权因用益权人将其权利移转于所有人（用益权移转于第三人的并 不产生这一效果），或相反的情形，因用益权人取得物的所有权——这种情 形称合并——而消灭。除些之外，建筑物无论由于火灾、地震、衰败而消灭， 用益权也消灭，就地基而言，用益权亦不存在。
4. 用益权终止时，它重新归属所有权，从此原先只有所有权的人对物享
有全部充分的权力。

第五篇 使用权与居住权


　　单纯使用权的设定方式与用益权相同，也依用益权终止的各种方式而消 灭。
　　1.但使用权的内容当然比用益权的内容狭小，因为对于土地享有单纯使 用权的人视为仅有权采取其每日所需的蔬菜、果实、花卉、饲草、稻草和木 材。他可以在土地上居住。只要他不妨害土地所有人，也不阻碍在土地上从 事耕种的人。他不能把他的权利出卖、出租或无偿让与他人，而用益权人则 可以这样做①。
　　2.对于房屋有使用权的人，他对房屋的权利只限于他本人在房屋中居 住；他不得将他的权利移转于他人。在经过一番犹豫之后，才容许有使用权 的人在房屋中招待客人，跟他的妻子、子女、被释自由人和象他的奴隶那样 供他使用的其他自由人一起居住。如果使用权属于妇女，她也可以跟他的丈 夫一起居住。
　　3.同样，对于奴隶有使用权的人，仅他本人有权使用奴隶的劳动力和服 务，因为不准他以任何方式把他的权利让与他人。以上所述，亦适用于驭兽。
　　4.如果以牛群或羊群的使用权作为遗赠，使用人不能取得乳品、羔羊或 羊毛，因为这些都是孳息。但他肯定可以利用牲畜在他土地上施肥。
5.但是，如果以居住权遗赠他人，或以其他方式设定居住权的，这种权
利既不是使用权，也不是用益权，而是一种特种权利。鉴于其实用性，并根 据马赛鲁②的意见，朕公布了决定，不但允许享有居住权的人自己居住，而且 允许他向他人出租其居住权。
6.关于地役权、用益权以及使用权和居住权，已经谈得够了。至于遗产
继承权和债务，将在有关篇目加以探讨。我们已经简要地阐述，根据万民法 物是怎样取得的，现在让我们探讨市民法及规定的物的取得方法。


























① 用益权本身虽然不得转移于第三者（见本《法学阶梯》，2.4.3），但用益权人不妨把他的用益出租或出
卖于他人，而仍保持用益权人的地位和责任。
② UlpiuSMarcellus，见上文第 13 页注①。

第六篇 取得时效与长期占有


　　市民法规定凡通过购买、赠与或其它合法原因善意地从并非所有人而误 信其为所有人的人取得其物的人，应根据其使用该物而持有的时间而取得 之。如该物系动产，不问其在何处，经过一年；如某物系不动产，以在意大 利境内的为限，经过两年。这一规定的用意是为了避免物的所有权长期处于 不确定的状态。这就是古人所决定的，他们认为，为了让所有人查明自己的 所有物，上述规定时间已经够了。但是朕作出了更完善的决定，既不使所有 人过早被剥夺其财产，又不使这种取得方法的利益局限于任何特定地区。因 此，朕公布宪令，规定由于使用取得动产，必须经过三年占有期间，至于取 得不动产，则需要“长期占有”，即在场者为十年，不在场者为二十年；而 且这种取得所有权的方式，以有正当原因占有其物为先决条件，可以不仅限 于在意大利，而且适用于我们帝国统治下的一切地方。
　　1.有时虽然是完全善意地占有其物，但不论经过多少时间，并不产生时 效，例如所占有的为自由人、神圣物、宗教物或逃亡的奴隶。
　　2.盗窃物和强占物，即使是善意占有并经过上述规定期间，仍不得以时 效取得，因为十二表法和亚提尼法①禁止以时效取得盗窃物，犹里和普劳提法
①禁止以时效取得强占物。
　　3.可是，说法律禁止以时效取得盗窃物或强占物时，意思不是说，盗窃 者或强占者本人不得以时效取得，因为对他们说来，另一种理由禁阻他们以 使用取得，这就是他们是恶意占有人；我们的意思是说，其他任何人虽然从 他们善意购买其物，或根据其他原因受让其物，仍不得以时效取得之。由此 可见，善意占有动产的人很少能以时效取得的，因为，出卖或根据其他原因 交付属于他人的物，就已构成盗窃。
4.但有时可以发生不同情况，如果继承人误将他人出借或出租给被继承
人的物，或他人寄存在被继承人处的物，当作遗产，因而出卖、赠与或作为 嫁资给予善意领受者，毫无疑问，领受者可以时效取得财产权，因为这一物 并不具有盗窃的瑕疵，继承人当成自己所有而善意让与他人，肯定不构成盗 窃。
5.同样，如果对于女奴享有用益权的人，以为女奴所生子女属于自己的
财产，而把他们出卖或赠与，他并未犯盗窃罪；因为无盗窃意图者，不构成 盗窃。
6.还可能发生不构成盗窃而移转属于他人的物的其他情况，在这种情况
下，占有人得以时效取得其物。
7.至于附属土地的物，就更易于用时效取得。例如，某人并非强占场地， 而是因为这一场地的所有人不在或懈怠，或死后未遗有继承人，致成为空无 主人的土地；虽然他是恶意占有者，因为他明知自己占取了他人的土地，但 若以之移转于善意受让人，后者得以长期占有取得其物的所有权，因为他所 受让的物，既非盗窃物，亦非强占物。古人认为土地或场地可以被盗窃，但



① LexAtinia，公元前二世纪中叶在护民官亚提尼·拉别奥的提议下通过的平民决议。它补充了十二表法，
规定窃盗物重新回到所有人手中以后，得成为取得时效的对象。
① LexJuliaetPlautia，其中普劳提法是公元前 89 年在护民官普劳提的提议下通过的平民决议。至于犹里法不 知其详，可能指奥占斯都帝年间关于公私暴力的犹里法（见本《法学阶梯》，4.18.8）。

是现在已不采纳这种意见。皇帝宪令规定，任何不动产占有人不得被剥夺长 期的和无疑问的占有物。
　　8.有时甚至可以时效取得盗窃物或强占物，例如其物重新处于所有人权 力之下，此时物的瑕疵已经清除，从而可以发生时效取得。
　　9.属于朕国库的物不能以时效取得。但是伯比尼亚安认为，在国库未获 关于绝产的报告前，善意买受属于这项财产一部分的物的人，可以时效取得 其物。庇乌斯帝的批复以及塞维尔帝和安多宁帝的批复都以这种意见为根 据。
　　10.最后必须指出，物的本身必须无任何瑕疵，始得为善意买受人或根据 其他正当理由而占有其物的人以时效取得之。
　　11. 误认为有正当理由而错误占有时，不发生取得时效，例如某人自以 为因买受或受赠与而占有其物，实则并未买受或受赠与。
　　12.死亡者生前已开始计算的长期占有，仍为继承人或遗产占有人的利益 继续计算时效，尽管后二者明知不动产属于他人所有。但若死亡者当初占有 时系出于恶意，其占有对于即使是不知情的继承人或遗产占有人，也不计时 效。本皇帝宪令关于取得时效也作同样规定，不同占有人的占有期间得合并 计算。
13.根据塞维尔帝和安多宁帝的批复，出卖人和买受人的各自占有期间，
得合并计算。
14.玛尔库帝的诏令规定，向国库买受属于他人的物的人，在 买卖后经过 五年，得以抗辩方式排除所有人的请求。但是圣明的日诺帝①所颁布的宪令， 对于因买受、受赠与或其他名义受领国库的物的人，给予完全保障；它规定 他们立即就有保障，不论起诉或被诉，都肯定可以胜诉。至于对于被转让物 有所有权或抵押权从而认为自己具有某种诉权的人，得在四年内向国库提起 诉讼。朕最近颁布的宪今，规定把日诺宪今中有关国库让与行为的规定，扩 大适用于从皇帝或皇后宫廷受领恩赏物的人。




























① Zeno：东罗马帝国皇帝，在位年代公元 474—491 年。

第七篇 赠与


　　赠与是又一种取得所有权的方法。赠与有两种：死亡原因的赠与和非死 亡原因的赠与。
　　1·死亡原因的赠与以死亡为其条件，例如某人作出赠与时，言明如果他 因某种灾祸而死亡，受赠人即取得其物的所有权；但若赠与人免于灾祸，或 因后悔而撤销赠与，或受赠人先于赠与人死亡，赠与物仍归赠与人所有。现 在这些赠与在任何方面都适用与遗赠相同的规定。这种赠与既同时具有赠与 和遗赠的某些性质，应否视为赠与或遗赠，法学家的意见至为分歧，有的认 为应视为赠与，有的认为应视为遗赠。朕则在宪今中规定，这些赠与的几乎 各个方面都应被列为遗赠的一种，并应采取朕的宪令所规定的形式来设定。 总之，死亡原因的赠与是指赠与人一方面宁愿以赠与物属于自己而不属于受 赠人所有，另一方面，宁愿以之属于受赠人而不属于继承人所有。这就是在 荷马作品中德勒马赫向庇雷所作出的赠与：
　　“喂，庇雷！因为我们不知道事情将怎样变化，如果这些骄傲的求婚者 在宫中把我暗杀，并分得我祖先传下的财产，那么我愿意你而不愿意这些人 中任何一人取有并享用这些赠与物。如果我能致他们于死地，那么请你同我 一起高兴，把这些东西带到我家里来”。
2.另一种赠与，根本不考虑到死亡，称做生者之间的赠与。这些赠与完
全不能与遗赠相提并论，一旦成立，不得任意撤销。当赠与人表示他的意思 时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。朕的宪今规定，这些赠与应以 买卖为范例，转让是必要的；但是即使并无转让行为，赠与也有完全的效力， 并使赠与人负有作出转让的义务。从前皇帝宪今规定，如果赠与超过二百个 索立杜斯时，应作成文书加以登记；朕的宪今提高到五百个索拉杜斯，因此 不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身 完全有效。朕还作出扩大赠与效力和它的保障的许多其他新决定，详见朕就 这一问题所颁布的宪令。但是必须指出，虽然赠与是绝对地给予的，如受赠 人忘恩负义，胜的宪今允许赠与人在一定情况下撤销赠与，使那些以自己的 财产给予他人的人，不致蒙受受赠人所加的、在朕的宪令中所列举的那些伤 害或损失①。
3.另有一种生人之间的赠与，完全为古代法学家所不知，这恳晚近诸皇
帝所实施的。我们所指的是婚前赠与（donatio antenuptias）①，这种赠与 含有默示条件，即必须以后婚姻成立，赠与始生效力。其所以称婚前者，因 为赠与只能发生在婚姻以前，而从来不在婚礼举行之后，但是既然准许在婚 后增加嫁资，所以先帝查士了②最先制定宪令，规定遇有增加嫁资的情形时， 亦得在婚姻期间增加婚前赠与。不过仍保持婚前赠与这一名词，这一名词已 经不适当了，因为增加是发生在婚后。因此为了改进在这一问题上的法律，



① 查帝的宪令中列举忘恩负义的事如下重大虐待，对赠与人的人身侵害，用欺诈手段造成赠与人财产上的
重大损失，谋害赠与人和不履行赠与条件等。
① 这是丈夫在婚前向他未婚妻所为的赠与，帝国后期始相沿成习。从共和国末期以来，禁止配偶间互为赠 与。公元 206 年元老院通过决议，原则上虽仍禁止这种赠与，但规定如一方在临终前不予撤销，其赠与为 有效。
② Justinus，统治年代公元 518—527 年。

并使名实相符，朕规定这种赠与不但得在婚姻期间增加，而且得在婚姻期间 初次成立。朕又把婚前（ante nuptlas）改称由于婚姻（propter nuptias）， 而且在下列涵义上与嫁资等同，即嫁资不仅在婚姻期间可予增加，而且可以 初次成立，同样，婚姻赠与（donatio propter nuptias）不但可以发生在婚 姻以前，而且也可在婚姻后增加或初次成立。
　　4. 过去，市民法还承认另一种取得财产的方法，即通过添加而取得。例 如某人和铁提共有一个奴隶。他单独释放了奴隶，不问采取法官隆重宣告的 方式或遗嘱方式。此时他丧失了他那部分所有权，而共有人的权利则相应添 加。但这是很坏的趋向的一个例子，因为一方面，奴隶未享受到自由，较人 道的主人也蒙受损失，另一方面，较严酷的主人则获得利益。所以朕认为有 必要通过宪令，对这种十分可憎的现象予以仁慈的补救并已制定办法使释放 者、共有人和被释放的奴隶都得到好处。这一办法是：奴隶切实获得自由（古 时立法者往往为了促进其自由，显然违反普通的法律规则而作出规定），给 予这种自由的人欣然看到自由得到维护，至于共有人则得到本皇帝宪令所规 定的，相当于他对奴隶的权益部分的价金，作为补偿。
　　
第八篇 哪些人能让与和哪些人不能让与


　　有时发生这种情形，即所有人不得让与其物，反之，不是所有人都有权 让与某物。根据犹里法①，丈夫不得违反妻子意愿，让与属于嫁资一部分的不 动产，哪怕这一不动产作为嫁资给他之后，已归他所有。朕修正了犹里法， 作了很大的改进。犹里法仅适用于意大利境内的不动产，而且规定未经妻子 同意不得让与，即使经妻子同意仍不得抵押。朕对于以上规定，作了修正： 宣布在外省的不动产也禁止让与或抵押，而且即使得到妻子同意，仍不得让 与或抵押，以免女性的柔弱会被人利用，造成她们财产上的损失。
　　1.另一方面，债权人根据约定得出让质押物，虽然这一质押物并非他的 财产。可是，这种让与也许可以认为是出于债务人的意思，因为当初订立约 定时，他同意债权人如果债务不清偿，则可出卖质押物。但是为了使债权人 行使权利不受阻碍，并使债务人不轻易丧失他对物的所有权，朕以宪令规定 了出卖质押物的固定方式，借以充分保证债权人和债务人双方的利益。
2.下面必须指出，男女受监护人，如未经监护人核准，不能让与任何东 西。因此，受监护人未经监护人核准，借钱给别人的，他未缔结任何契约， 因为他从未使受领人取得全钱的所有权，因此金钱如果还存在的话，可以通 过诉讼把它追回。但若出借的金钱已被受领人花费，应分别情形而定：如受 领人是善意的，得对他提起对人的诉讼请求返还，如系恶意的，得对他提起 原物提出之诉。相反的，男女受监护人得不经监护人核准，接受给予他们的 一切物。因此，债务人向受监护人清偿时，必须得到监护人的核准，否则债 务人不能免除债务。关于这一点，朕已经根据很明显的理由在宪令中作出了 规定，这一宪令是在我们宫廷财务官杰出人物、特里波尼亚的建议下制定， 并向恺撒里亚城的辩护士们公布的。宪令规定受监护人的债务人得向监护人 或保佐人作出清偿，但是债务人事先必须申请审判员作出裁决，予以核准， 其裁决不收费用。如一切依照规定办理，即根据审判员的裁决，债务人情偿 了债务，这种清偿即给予他最充分的保障。如未按照朕所规定的清偿，应分 别情形而论：受监护人如仍保有债务人所支付的金钱，或从中获得利益，而 再一次要求同一债务金额的，他的请求将因对方提出欺诈抗辩而遭驳回；但 如果受监护人已把钱胡乱花费，或遭失窃，债务人不得再提出欺诈抗辩，他 将被判重新清偿，这是由于他未依照规定，不得到监护人的核准而冒失地作 出清偿之故。反过来说，男女受监护人，如未经监护人核准，不得清偿。因 为在这种情形下他们为了清偿的目的所交付的物，不成为受领人所有，他们 未经监护人核准，根本不得让与任何东西。















① LexJuliadeadulteriis （关于通奸的犹里法），奥古斯都帝年间通过。

第九篇 通过哪些人取得


　　我们不仅通过自身，而且通过在我们权力下的人取得，又通过我们对于 他们有用益权的奴隶，以及通过我们善意占有的自由人和属于他人的奴隶而 取得①。分述如次：
　　1.从前，在家长权力下的子女所得到的一切东西（军功财产②除外），一 律为他们的家长的利益而取得；因此，家长可以把这些通过子女取得的东西 赠与、出卖或以任何其他方式转移于其他子女或家外人。朕认为这是不公道 的。因而朕颁布了一般宪令，既照顾到子女，又保持了家长所应得的。朕宣 布，子女基于父亲的财产而有所获得的，应依古法，一律为父亲的利益而取 得，因为从父亲那里得来的回到他那里去，又有什么不合呢？但是家子根据 其他原因所取得的东西，其用益权由父亲取得，所有权则由家子保留，这样， 他便不致看到自己劳动和幸运的成果，变成他人的财产而怨恨。
　　2.朕又对下列情况作了规定，依照从前的宪令，父亲对子女解除家长权 时，有权在子女不为他的利益所取得的财产中，扣留三分之一，似乎是作为 解除家长权的代价。儿子由于解除家长权的结果，被剥夺了财产的三分之一； 他从解除家长权中所获得的，成为自权者的光荣，却因财产的减少而遭贬损。 因此朕规定，父亲可以保留一半财产，但仅具有其用益权而非所有权，以代 替三分之一财产的所有权。这样，财产的所有权原封不动，仍归儿子，而父 亲所享用的财产，则在数量上增多了，因为他享用的不是三分之一而是一半。
3.同样，你们的奴隶因接受物的转让，或根据要式口约或任何其他原因，
而取得的，都是为你们的利益而取得的，哪怕你们不知情和不愿意。因为奴 隶本身是处于他人权力之下，所以不能有自己的财产。如果他被指定为继承 人，他不奉到你们的命令，不得承受遗产；而且既经奉命而承受了遗产，他 也是为你们的利益而取得的，如同你们自身被指定为继承人一样。奴隶又为 你们的利益而取得遗赠物。通过在你们权力下的人，你们不但取得所有权， 而且占有。他们所占有的任何物，都视为你们占有的，因此，取得时效或长 期占有都可以通过他们而为你们的利益发生效力。
4·至于你们只享有用益权的奴隶，根据决定，利用你们所有的物或以他
们的劳动所取得的物，属于你们所有，但是他们根据其他不属于上列两种原 因所取得的，其所有权归属主人。因此，如果奴隶被指定为继承人或以赠与 或遗赠给他的物，他不是为用益权人而是为所有人的利益而取得的。关于你 们善意所占有的人，不论是自由人或是他人的奴隶，情形亦同，因为对于用 益权人的规定亦适用于善意占有人。因此，根据上列两种以外的原因所取得 的，被占有的人如系自由人，则一律属于他自己所有，如系奴隶，则属于主 人所有。如善意占有人以时效取得对奴隶的所有权，从而成为所有人时，奴



① 根据市民法，在家长权力下的人跟家长一起构成一个法律人格，这就是说，他们的人格集中表现在家长
一人身上。因此，他们作为家长的属员、工具等，可以在不同场合为家长缔约和为家长的利益而取得。
② castrensepeculium。帝国初年，职业军队开始成为皇帝的直接支柱，士兵也从皇帝那里得到种种优待和特 权。在奥古斯都、尼禄和图拉真诸帝时代，家子在服兵役期间获得的财物，称军功财产，可以遗嘱或在生 前自由处分。从此，家长权削弱，家子开始具有独立的法律人格。君士但丁帝年间，又认可准军功财产， 凡宫廷人员在服务期间所积蓄的和蒙皇帝赏赐的财物均属之。随后这种特有财产制度又扩张及于其他职业 收入。

隶根据一切原因所取得的，都是为他取得的。但是用益权人不得以时效而取 得对奴隶的所有权，首先因为他只有使用收益的权利而不占有奴隶，其次， 因为他明知奴隶是属于他人的。通过你们享有用益权的奴隶，通过你们善意 占有的奴隶，或通过你们善意把他们当作奴隶使用的自由人，你们不但通过 他们取得所有权，而且通过他们占有。但无论是自由人或奴隶，必须仍依照 我们已指出的区别，即限于他们利用你们所有的物或以他们的劳动所实现的 占有。
　　5.由此可见，你们不能通过不在你们权力下，或不在你们善意占有中的 自由人取得，也不能通过你们不具有用益权或合法占有的、属于他人的奴隶 取得，这就是人们所说的，不能通过第三人取得①。唯一例外是你们可以根据 塞维尔帝宪令通过自由人，例如事务经管人，而占有，不论你们是否知情。 如果物的交付者是所有人，你们通过这种占有而取得所有权，如果交付者不 是所有人。则通过取得时效或长期占有而取得所有权。
6.以上所述有关特定物的取得，到此告一段落。关于遗赠的法律，这也 是你们取得特定物的所有权的依据，以及关于信托遗给的法律，它规定以特 定物遗给你们，都可以更适当地放在下面再谈。现在考察一下概括取得的方 式。如果你们成为某人的继承人，或者你们要求占有某人的财产，或者你们 对某人进行自权者收养，或者为维持奴隶的自由而把某人的遗产判给你们， 在上述情况下，某人的全部财产移转给你们。首先，让我们考察遗产。它分 两类，以是否根据遗嘱归于你们所有而定。以下先从根据遗嘱这一类开始， 为此有必要先说明订立遗嘱所需的手续。





























① 罗马公民不得由人代理，这是市民法上一大定理。随着时间的推移，这一严格原则逐渐退化。人们区别
市民法上行为和万民法上行为，关于万民法上行为的成立，可以通过事务经管人（procurator）为之。此外 复就所有权取得作出同样区分。所有权是市民法上权利，不得通过第三人取得的原则不变。但到了查帝时 代，市民法与万民法已熔合为一，这一原则已丧失其重要性。塞维尔帝与安多宁帝的宪令载，对于不知情 的人来说，也可以通过自由人而占有，并且从以后知情时起计算时效期间（《宪令汇纂》7.32.1）。

第十篇 订立遗嘱

遗嘱一词，由 testatio mentis 而来，指确定意思的证明而言。
　　1.为了不完全埋没古代的事物，必须指出，从前曾经有过两种遗嘱，一 种是在和平时期应用的，称特别民会遗嘱①，另一种是在准备作战时应用的， 称武装中遗嘱②。后来又加上第三种遗嘱，铜衡遗嘱，因为它采用所有权要式 转移的方法，即在五个证人，一个司秤者——都是罗马成熟年龄的公民—— 以及叫做遗产买主的人之前，进行虚拟买卖③。前两种遗嘱早在古时已经废 止，至于铜衡遗嘱，虽然沿用较久，但其某些部分也终于废止了。
　　2.上列各种遗嘱都属于市民法范围。以后经大法官告示，还实施另一种 遗嘱的方式。长官法不要求进行所有权要式转移，有七个证人盖章就行了， 而证人盖章的这种形式在市民法上并非必要。
　　3.但社会的进步和宪今逐渐形成民法和长官法的统一体，从而规定遗嘱 须当着七个证人的面一次作成（这多少是市民法的要求），并须经证人在场 签字（这是宪令所规定的形式）和盖章（这是大法官告示所规定的）。因此， 现行规定似乎源出于三个方面。必须有证人，作为遗嘱的必要程序证人必须 始终在场，这来源于市民法；遗嘱人和证人的签字，来源于皇帝的宪令；至 于证人的人数和盖章，则来源于大法官告示。
4.为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈，除了上列这些程序外，朕又
以宪令补充规定，继承人的姓名须由遗嘱人或证人亲笔书写，一切都应依照 宪令的明文办理。
5.根据庞波尼①的意见，全体证人可以使用同一印章盖印，如果七个印章
上的刻印都相同，又何尝不可呢？此外也可使用他人的印章盖印。
　　6.有遗嘱能力的人②，始得为证人。妇女、未成熟者、奴隶、聋哑人、精 神病患者、禁治产人以及法律宣布为不诚实或无资格作证的人，不得为证人。
7.关于证人中一人在订立遗嘱时被认为自由人，而以后发现他为奴隶的
情况，哈德里安帝在对加多尼·维尔的批复中，以及塞维尔帝和安多宁帝在 批复中都宣称，他们愿意补救遗嘱中的这一缺陷，因此这种遗嘱应认为与按 正规程序订立的遗嘱有同样的效力；因为在遗嘱正式盖章成立时，这一证人 被公认为自由人，而且并无一人对他的身分提出争议。
8.家长和在他权力下的儿子，或处于同一家长权下的兄弟两人，得为同



① 罗马古时，仅家长死时发生遗产继承问题，因为家庭全部财产集中于他一人。以另一人继承死亡的家长
而取得其地位，这主要是一个宗教和公法上问题，而不是私事；因此必须由特别民会（comitiacalata，每年 召开两次）决定继承问题。遗嘱实际上等于一种公法上的行为。
② Testamentuminprocinctu。准备作战的公民，没有出席特别民会的可能，而在作战时，他随时有丧失生命 的危险，因此在出发作战前，他可以仅在完成一定宗教仪式下订立遗嘱。
③ 订立特别民会遗嘱，仪式隆重，事实上为贵族而设。平民利用所有权要式转移方式，虚拟买卖，于是无 须民会也可达到立遗嘱的目的。其中遗产买主（emptorfamlliae）事实上就是继承人。这是平民在对贵族进 行斗争中的一项胜利，从此平民也能同贵族一样可立遗嘱。
① SextusPomponius，罗马帝国前期法学家。我们仅从其著作得知其人。他大概是一位教师，著作等身，总
计 300 卷。所著《法学提要》一书，常被引证；并编写有关市民法和大法官告示的成套著作，企图总结罗 马私法发展的全部过程。
② 见本《法学阶梯》，2.19.4。

一遗嘱的证人；因为有关家外人的事务，同一家庭中的几个人充当证人，并 不违反规定。
　　9.在遗嘱人权力下的人，不得为证人。家子在退役后就其军功财产为遗 嘱时，家长以及处于同一家长权力下的其他人，不得为证人，因为在这种情 况下，法律不容许同一家庭的成员充当证人。
　　10.同样，被指定为继承人的人，处于他的权力下的人或其家长，以及跟 他在同一家长权力下的兄弟，都不得为证人，因为有关订立遗嘱的全部行为， 在今天看来，应认为是继承人和遗嘱人之间的行为。过去，这一法律问题是 极其混乱的。虽然古人从不允许遗产买主和通过家长权纽带而同他有联系的 人为证人，但容许继承人和通过家长权纽带而同他有联系的人为证人；不过 在容许他们为证人的同时，劝告他们不得滥用自己的权利。朕对此作了修改， 把古人劝告防止的事项变成不合法的行为。朕比照古代法关于遗产买主的精 神，合适地禁止现在取代旧时遗产买主地位的继承人，或通过家长权纽带而 同他有联系的其他人，作为自己的证人。因此，朕不把在这一问题上的旧时 宪令编入我们的《宪令汇纂》。
　　11.但是朕不拒绝受遗赠人、信托遗给受益人以及跟他们有联系的人为证 人，因为他们不继承死亡者的权利。相反的，朕颁布了一个宪令，特别赋予 他们担任证人的能力；朕更愿意给予在他们权力下的人和对他们有支配权的 人担任证人的能力。
12.在板上、纸上、羊皮上或其他物质上书写遗嘱，均无不可。
　　13.任何人得制作一式多少份的遗嘱，但每一份都必须具备规定程式。制 作一式几份的遗嘱，有时是必要的，例如出门远行，需要随身携带一份，同 时留在家里一份；也可以由于在人类生活中发生的许多其他情况而有此必 要。
14.以上所述是关于用书面订立的遗嘱。若不用书面订立在市民法上有效
的遗嘱，他该知道，他必须有七个证人，并当他们的面口头表示他的愿望； 这将是在市民法上完全有效而稳固确立的遗嘱。