费的办法、标准、计算方法、收费方式等内容,接受当事人和社会的监督。
(3)律师事务所必须按规定收取费用。律师事务所收费方式有三种:一是计 件收费,指律师事务所以办理法律事务的件数计算、确定收费的方法,适用 于刑事案件、行政案件、劳动争议案件、不涉及财产关系的民事、仲裁案件, 以及代理各类诉讼案件,具体的收费标准由国家计委和司法部制订。二是按 标的比例收费,指对于涉及财产关系的案件,按照争议标的数量的一定比例 收取费用的方法,适用于涉及财产关系的民事案件和仲裁案件,具体的收费 标准由国家计委和司法部制订。三是协商收费,指律师事务所根据办理法律 事务的复杂程度、需要律师的人数、花费的工作时间、办理法律事务可能承 担的风险和责任以及委托人的承受能力,与当事人协商确定收费数额的方 法,这个方法适用于担任法律顾问、办理非诉讼法律事务、法律咨询及代书。 律师事务所除向当事人收取服务费用外,还需向当事人收取在办理法律事务 过程中发生的应由当事人支付的费用,具体包括鉴定费、公证费、异地办案 必需的差旅费以及律师事务所代当事人支付的其他费用。(4)收费争议的解 决与处罚。律师事务所与当事人发生收费争议时,应协商解决。因律师的过 错导致委托关系终止的,律师事务所应按规定退还或部分退还代理费。律师 事务所、律师违反规定收费的,由司法行政机关或政府物价管理机关予以处
罚。
7.财务管理制度。律师事务所财务管理的任务是做好财务收支计划、控 制、核算、考核、分析工作,努力降低成本费用,提高经济效益。律师事务 所财务管理的内容包括资金筹集,资产管理,收入管理,支出管理,结余和 分配,财务报告和财务评价。律师事务所按照国家的有关规定,在坚持按劳 分配原则的前提下,根据本所实际及律师资历、办理法律事务的数量和质量 等因素,确定本所的分配制度。律师事务所依照国家的有关规定,建立本所 的会计制度,如实行会计核算,客观、真实反映本所的财务状况。律师事务 所向本所工作人员公开财务,开展财务审计,接受律师和其他工作人员的监 督。律师事务所须定期向主管部门报送年度财务报告和年度财务审计报告, 接受财务检查和监督。
第二节 律师事务所的组织形式 一、国家出资设立的律师事务所
(一)国家出资设立的律师事务所的概念和设立条件
国家出资设立的律师事务所(以下简称国资所),是指司法行政机关根 据国家需要设立的,以其全部资产承担法律责任的律师事务所。《律师法》
第 16 条规定:“国家出资设立的律师事务所,依法自主开展律师业务活动, 以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任”。
设立国资所应具备以下条件:(1)有自己的名称、住所和章程;(2)
有 10 万元以上人民币的资产。设立国资所由国家出资,出资方式包括:一次 性投入开办资产、不核定编制、核定编制并核拨经费等;(3)有 3 名以上的 律师。设立核拨编制和经费的律师事务所,应当提交有关部门批准核拨编制、 提供经费的文件。
(二)国资所与其设立机关 设立国资所的司法行政机关对律师事务所行使以下职权:(1)审查律师
事务所的年度预决算方案;(2)对律师事务所的财务活动进行审计监督;(3) 任免律师事务所的主任;(4)决定律师事务所的合并、分立和撤销;(5) 法律、法规和规章规定的其他职权。国资所具有下列职权:(1)制定律师事 务所的发展规划;(2)制定律师事务所的规章制度;(3)决定律师事务所 内部机构的设置和分工;(4)决定录用、辞退律师和其他工作人员;(5) 决定律师事务所的内部分配;(6)修改律师事务所的章程。
(三)国资所的内部管理 国资所实行民主管理。国资所设立律师会议制度,由全体律师组成,民
主管理律师事务所的重大事务。 国资所主任为律师事务所的法定代表人,对外代表律师事务所,对内负
责管理律师事务所的日常事务。国资所主任由本所具有 3 年执业经历以上的 专职律师担任。其产生方式为,由本所全体律师推选,报请设立该所的司法 行政机关任命。国资所主任对设立该所的司法行政机关负责,并向其报告工 作。
国资所实行独立核算,经费管理方式有“自收自支”、“差额补助”、 “全额管理”三种。国资所实行效益浮动工资制,依据按劳分配的原则,根 据律师在律师事务所的工作时间、办理法律事务的质量和数量等因素,确定 律师的工资标准。国资所设立事业发展基金、执业风险基金、社会保障基金、 培训基金。国资所在编人员的养老、医疗、住房等问题,按国家的有关部门 规定办理,不在编的律师和聘用的助理人员由律师事务所为其办理养老、医 疗保险。国资所依据司法行政机关的有关规定,建立健全人事、财务、业务、 收费等内部管理制度。
(四)国资所的终止和法律责任
国资所有下列情形之一时终止:(1)设立机关决定撤销的;(2)章程 规定的终止事由出现;(3)法律法规规定应当解散的其他情形。国资所终止 时应进行清算。国资所以其全部财产对债务承担责任。
二、合作律师事务所
(一)合作律师事务所的概念和设立条件 合作律师事务所是由律师自愿组合,共同参与,财产由合作人共有的律
师事务所。《律师法》第 17 条规定:“律师可以设立合作律师事务所,以该
律师事务所的全部资产对债务承担责任”。 设立合作律师事务所应具备以下条件:(1)有自己的名称、住所和章程;
(2)有 10 万元以上人民币的资产;(3)有 3 名以上的发起人。发起人必须
是具有 3 年以上的执业经历,且在申请设立律师事务所之日前 3 年未受过停 止执业以上的处罚,能够专职从事律师职业的人员。
(二)合作人 合作律师事务所的全体专职律师为合作人。合作人享有以下权利:(1)
参加合作人会议,对律师事务所的重大事务行使表决权;(2)担任律师事务 所职务的选举权和被选举权;(3)监督合作人会议决议的执行情况;(4) 律师事务所终止时,依章程规定参加律师事务所剩余财产的分配;(5)章程 规定的其他权利。合作人退出律师事务所时,可以向律师事务所领取一定的 退职费,但合作人给律师事务所造成重大损失,被律师事务所开除或吊销执 业证书的除外。合作人承担以下义务:(1)执行合作人会议的决议;(2) 遵守律师事务所的规章制度;(3)章程规定的其他义务。
(三)合作律师事务所的内部管理 合作人会议是合作律师事务所的权力机构,由全体专职律师组成。合作
人会议具有以下职责:(1)决定律师事务所的发展规划;(2)批准律师事 务所主任提出的年度预决算方案,决定律师事务所的分配方案;(3)选举、 罢免律师事务所主任,决定吸收、开除合作人;(4)决定律师事务所大型资 产的购置和处分;(5)修改律师事务所的章程,制定律师事务所的规章制度;
(6)决定律师事务所的合并、分立、解散;(7)其他由合作人会议决定的 事宜。
律师事务所主任负责律师事务所的日常管理,对外代表律师事务所。具 体职责有:(1)召集合作人会议;(2)组织执行合作人会议的决议;(3) 主持律师事务所的日常工作;(4)合作人会议授予的其他职权。
合作律师事务所实行独立核算,自负盈亏。合作律师事务所按照按劳分 配的原则,实行效益浮动工资制。合作人的工资应根据其在律师事务所的工 作年限、资历、办理法律事务的数量和质量等因素确定。合作律师事务所设 立事业发展基金、社会保障基金、执业风险基金和培训基金,依据司法行政 机关的有关规定,建立健全人事、财务、业务、收费等内部管理制度。合作 律师事务所存续期间,合作人不得随意分割、转移律师事务所的财产。
(四)合作律师事务所的终止和法律责任
合作律师事务所有下列情形之一时终止:(1)律师事务所的律师不足 3 人,且在 3 个月内未能补齐的;(2)律师事务所的财产不足 10 万元人民币, 且在 3 个月内未能补齐的;(3)合作人会议决定解散的;(4)法律法规规 定应当解散的其他情形。合作律师事务所终止时,必须进行清算。清偿债务 后有剩余财产的,由合作人依照章程的规定进行分割。合作律师事务所以其 全部财产对债务承担责任。
三、合伙律师事务所
(一)合伙律师事务所的概念和设立条件 合伙律师事务所是指律师依照法律的规定和合伙协议以合伙方的名义共
同出资设立的,共同享有财产所有权,对债务承担无限和连带责任的律师事
务所。《律师法》第 18 条规定:“律师可以设立合伙律师事务所,合伙人对 律师事务所的债务承担无限责任和连带责任”。
设立合伙律师事务所须具备以下条件:(1)有自己的名称、住所和章程;
(2)有 10 万元以上人民币的财产;(3)有 3 名以上的发起人,发起人必须 是具有 3 年以上的执业经历,且在申请设立律师事务所之日前 3 年未受过停 止执业以上的处罚,能够专职从事律师职业的人员。(4)有书面的合伙协议。 合伙协议必须包括下列内容:合伙人,包括姓名、居住地、执业证书号码等; 律师事务所开办资金总额,合伙人出资方式及比例;合伙人的权利、义务; 合伙人收益分配比例、方式以及债务的承担;合伙人入伙、退伙及合伙人除 名的条件和程序;合伙协议的解释、修改;合伙人之间争议的解决方法和程 序;违反合伙协议应承担的责任;合伙人认为应当载明的其他内容。合伙人 应当遵循自愿、平等、协商一致的原则订立合伙协议,并须在合伙协议上签 名。合伙协议于合伙律师事务所经核准登记后生效,生效后的合伙协议对全 体合伙人具有约束力。合伙协议的内容必须合法。
(二)合伙人 合伙人是根据民法规定签署合伙协议,对合伙律师事务所的财产享有所
有权,对合伙律师事务所的债务承担无限连带责任的律师。合伙人可分为原 始合伙人和普通合伙人。原始合伙人又称发起合伙人,是指参与合伙律师事 务所的设立组建工作、承担发起责任的律师。原始合伙人以外的其他合伙人, 为普通合伙人。
担任合伙人必须具有 3 年以上的执业经历,并专职从事律师工作。合伙 人必须在本所执业,非本所专职律师不得成为合伙人,不能享受合伙人的权 益。合伙人享有下列权利:(1)参加合伙人会议,行使表决权;(2)担任 律师事务所负责人的推选权和被推选权;(3)提请修改律师事务所章程和合 伙协议、规章制度;(4)监督律师事务所的财务、监督合伙人会议决议的执 行情况;(5)依照合伙协议的规定退出合伙;(6)依合伙协议对律师事务 所的财产拥有所有权,并参加律师事务所的收益分配;(7)合伙协议规定的 其他权利。合伙人具有以下义务:(1)执行合伙人会议的决议;(2)遵守 律师事务所的规章制度;(3)对律师事务所的债务承担连带责任;(4)依 法承担法律援助的义务;(5)合伙协议规定的其他义务。
(三)入伙与退伙 入伙是指非合伙人身份的律师取得合伙人身份的情形。接纳新的合伙
人,必须按照合伙协议规定的条件和程序进行。合伙律师事务所须与入伙人 订立书面协议,规定入伙人的权利义务,并报律师事务所的登记机关备案。 退伙是指合伙人退出合伙,其不再具有合伙人身份的情形。退伙分为自 愿退伙、法定退伙和开除退伙。(1)自愿退伙指合伙人自愿退出合伙。合伙 人按合伙协议要求退伙时,应当按照合伙协议规定的时间提前通知其他合伙 人。合伙协议没有规定时间的,应当提前 3 个月通知其他合伙人。(2)法定 退伙,指基于法律法规以及律师行业的有关规定而丧失合伙人身份。一般分 为以下情形:死亡或被宣告死亡的;被宣告无行为能力人或限制行为能力人 的;被依法注销、吊销律师执业证或被取消律师资格的。(3)开除退伙,指 大多数合伙人,依照法律、法规或合伙协议的规定经一定的方式,将某一合 伙人开除出合伙。对于因违反法律法规、执业纪律情节严重的,或因其过错 给律师事务所造成重大损失的,合伙人会议可以将该合伙人除名。合伙人被 除名后,有权取得合伙协议规定的财产份额和其他应得利益,并承担相应的
义务。
退伙时,退伙人有权取得合伙财产中合伙协议规定的份额以及其他应得 利益。退伙人与其他合伙人分割财产时,应以退伙时合伙财产的状况为计算 依据。合伙人死亡或被宣告死亡的,其合法继承人有权依合伙协议取得被继 承人死亡时在合伙律师事务所中应得的财产,合伙人不属个人遗产的权益不 得继承。合伙人在律师事务所成立 2 年内,退出合伙或被除名,又以发起人 名义申请设立新的律师事务所时,须向登记机关说明退出合伙或者被除名的 原因。合伙人因违反法律法规、执业纪律被吊销执业证书的,负有重大责任 的合伙人,3 年内不得作为发起人申请设立新的律师事务所。
(四)合伙律师事务所的内部管理 合伙律师事务所由合伙人共同管理事务所的内部事务。合伙律师事务所
设立合伙人会议。合伙人会议由全体合伙人组成,律师事务所主任负责召集, 是律师事务所的权力机构。合伙人会议具体行使下列职权:(1)决定律师事 务所的发展规划;(2)决定律师事务所主任人选;(3)决定律师事务所的 分配方案;(4)决定合伙人的变更;(5)修改合伙协议和章程;(6)决定
律师事务所的终止;(7)决定合伙人会议认为有必要由其决定的其他事宜。 合伙律师事务所主任在合伙人会议的授权范围内管理律师事务所的日常 事务,组织执行合伙人会议的决议,对外代表律师事务所。合伙律师事务所
主任依合伙协议和章程产生,报司法行政机关备案。 合伙律师事务所实行独立核算,自负盈亏。合伙律师事务所可以根据国
家的有关规定和合伙协议、章程确定工作人员的分配方式,确定合伙人的收 益分配。合伙律师事务所可以聘用律师和其他工作人员,但应与其签订聘用 合同,并为其办理养老保险和医疗保险。合伙律师事务所依据司法行政机关 的有关规定,建立健全人事、财务、业务、收费等内部管理制度,设立事业 发展基金、社会保障基金、执业风险基金和培训基金。合伙关系存续期间, 合伙人的共同财产由律师事务所统一管理,未经合伙人会议同意,不得私自 分割、挪用。
(五)合伙律师事务所的终止和法律责任 合伙律师事务所有下列情形之一时终止:(1)律师事务所合伙人不足 3
人,且在 3 个月内未能补齐的;(2)律师事务所的财产不足 10 万元人民币, 且在 3 个月内未能补齐的;(3)合伙协议规定的终止事由出现;(4)合伙 人会议决定解散的;(5)法律法规规定应当解散的其他情形。合伙律师事务 所终止时,必须进行清算。清偿债务后有剩余财产的,由合伙人依照合伙协 议进行分配;律师事务所的财产不足以清偿债务时,由合伙人依照合伙协议 对剩余债务进行分摊。合伙人对律师事务所的债务承担无限责任和连带责 任。
第三节 律师事务所的登记和年检 一、律师事务所的设立条件
根据《律师法》第 15 条的规定,设立律师事务所应当具备以下条件:
1.有规范的名称。根据司法部颁布的《律师事务所名称管理办法》的规 定:律师事务所的名称应由“字号+律师事务所”构成,字号前可以根据需 要冠以行政区域的名称。律师事务所只能有一个名称,字号应当是汉字,民 族自治区域的律师事务所可以使用本地方通用的民族文字,同时应有汉字名 称。律师事务所可以使用外文名称,但外文名称应与中文名称的意思相同或 发音相同。律师事务所的名称不能含有下列内容和文字:(1)有损于国家、 社会公共利益的;(2)外国国家(地区)名称、国际组织名称;(3)政党 名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号;(4)汉 语拼音字母;(5)数字;(6)“中国”、“中华”、“全国”、“国际”、 “——中心”等字样;(7)可能对公众造成误解的名称;(8)表明特定律 师业务范围,如带有“涉外”、“经济”、“金融”、“房地产”等字样或 其谐音。申请设立律师事务所应将拟定名称报司法部审核,核定的名称在全 国范围内享有专用权。
2.有固定的住所。住所是指律师的执业场所,即律师事务所的办公场所。 律师事务所的登记住所只能有一个。住所是保证律师能够正常开展业务活动 的基本条件,也是设立律师事务所必须具备的条件之一。
3.有律师事务所的章程。律师事务所的章程是全面规范律师事务所内部 责权关系的规范性文件。律师事务所章程是律师事务所的根本准则,是律师
事务所赖以存在和活动的基本依据。律师事务所章程须有以下内容:(1)律 师事务所的名称和执业场所;(2)设立律师事务所的宗旨;(3)律师事务 所的组织形式、机构设置;(4)律师会议的组成和职责;(5)律师事务所 负责人的职责以及产生和变更程序;(6)律师的权利和义务;(7)开办资 金数额、来源;(8)财务管理制度、分配制度和债务承担方式;(9)律师 事务所的变更、终止的条件和程序;(10)律师事务所章程的修改程序;(11) 需要说明的其他事项。律师事务所章程自律师事务所被批准设立之日起生 效。
4.有 10 万元以上人民币的资产。
5.有 3 名以上的律师。
二、律师事务所的设立登记
设立登记是指登记机关依法对设立律师事务所的条件进行审查,确认其 从业资格,明确其法律地位的活动。设立登记是司法行政机关管理律师行业 的重要手段。登记程序一般为受理、审核、登记和公告。
1.受理。各省的司法厅(局)和司法部是律师事务所的登记机关。设立 律师事务所,应向律师事务所住所地的司法行政机关提交以下材料:(1)申 请书;(2)律师事务所章程;(3)从业律师的名单、简历、居民身份证、 律师资格证书,以及能够专职从事律师业务的保证书;(4)资金证明;(5) 办公场所的使用证明。住所地的司法行政机关在接收申请材料后应在 15 天内 初审完毕,并将申请材料和初审意见逐级报送登记机关。
2.审核。登记机关收到申请文件后,对材料进行审核。审核期间,登记
机关可以要求申请人补充有关材料。登记机关在收到申请材料后 30 天内做出 准予登记或不予登记的决定,并通知申请人。申请人对不予登记的决定不服 的,可以在收到通知之日起 15 日内,向上一级司法行政机关申请复议,也可 以向人民法院提起行政诉讼。
3.登记。申请人收到核准登记的通知后,应在规定的期限内到登记机关
办理登记手续。登记机关对律师事务所的名称、章程、住所、负责人、组织 形式、合伙人、合伙协议等进行登记,并颁发《律师事务所执业许可证》。
4.公告。登记机关将已核准成立的律师事务所向社会发布。公告将律师
事务所置于社会的监督之下,增加律师事务所登记工作的透明度,有利于维 护律师事务所的合法权益,维护律师行业的执业秩序。
三、律师事务所的变更登记和注销登记
变更登记是指登记机关核准律师事务所变更原登记事项的法律行为。律 师事务所变更名称、住所、负责人、合伙人、章程、合伙协议等事项时,必 须经原登记机关核准,并办理有关手续。变更登记由登记机关向社会公告。 注销登记是指登记机关核准律师事务所终止的法律行为。律师事务所终 止时,要成立清算组,对律师事务所的财产、债权债务等进行清算。清算期 间,律师不得以律师事务所的名义执业,但与清算有关的活动除外。律师事
务所应按法律法规的规定,清偿债务。 律师事务所清算结束后,应向原登记机关办理注销登记。办理注销登记
时,向登记机关提交申请注销报告、清理债务完结的证明或清算组有关清理 债务的文件,交回律师事务所的执业许可证、印章、业务档案及所属律师的 执业证。登记机关审查后办理注销登记,并予以公告。
四、律师事务所的年检
年检是指律师事务所的登记机关按年度对律师事务所的执业情况进行检 查,确认其执业资格的活动。律师事务所年检的时间为每年的 3 月 1 日至 5
月 31 日。律师事务所未经年检或未通过年检的,不得继续执业。 律师事务所须向住所地的司法行政机关提交的年检材料有:(1)律师事
务所年度执业情况报告;(2)律师事务所执业证书(副本);(3)经审计 机构审计的律师事务所年度财务报表;(4)律师事务所以及律师的纳税凭证;
(5)其他需要提交的材料。住所地的司法行政机关对年检材料进行审查,并 将审查意见和年检材料一起报送律师事务所的登记机关。
登记机关应对年检材料进行审查,必要时到律师事务所进行实地检查。 年检中,发现律师事务所有下列情形之一的,根据情况分别给予警告、责令 停止执业或吊销事务所执业证书的处罚:(1)年检中隐瞒真实情况、弄虚作 假;(2)伪造、涂改、出借、抵押和转让律师事务所执业证书;(3)登记 事项有重大变更,未按规定申请办理变更登记;(4)有不正当竞争行为;(5) 违反财务管理制度和会计制度;(6)违反收费管理规定;(7)有其他违反 法律、法规和规章的行为。律师事务所因机构分立、人员变动等原因导致律 师事务所已不符合设立条件的,予以注销。律师事务所逾期不参加年检的, 可以注销该所。因受停业整顿处罚未参加年检的律师事务所,在恢复执业后
30 天内申请补办年检手续。年检结束后 30 天内,登记机关将在报刊上公告
通过年检的律师事务所。
第四节 律师事务所的分支机构 一、律师事务所的分所
(一)律师事务所分所的概念和设立条件 律师事务所分所,是指律师事务所根据业务的需要,在本所所在的市、
县以外的地区设立的分支机构。律师事务所分所经分所所在地的省司法厅
(局)核准设立。律师事务所对分所的债务承担法律责任。 律师事务所设立分所,必须同时具备以下条件:(1)律师事务所成立已
满 4 年;(2)律师事务所有 20 名以上的专职律师;(3)律师事务所在提出
设立分所申请之日前 2 年未受过处罚。 律师事务所分所必须具备以下条件:(1)有自己的名称和住所;(2)
有 10 万元以上人民币的资产;(3)有 3 名以上律师事务所派驻分所的律师。
其中,分所的负责人必须具有 2 年以上的执业经历。
(二)分所的登记 律师事务所设立分所,应向设分所的(市、县)司法局提交下列材料:
(1)申请书;(2)派驻分所律师的名单、简历、居民身份证及其律师执业 证书的复印件;(3)律师事务所向分所负责人出具的授权委托书;(4)分 所的资金证明和执业场所的证明;(5)由律师事务所登记机关出具的律师事 务所符合设立分所条件的证明材料。
司法局接收申请材料后,应在 30 天内提出意见,并报送省司法厅(局) 审核。省司法厅(局)在收到申请材料后 30 天内,作出准予登记或不予登记 的决定,通知报送申请材料的司法局和提出申请的律师事务所。律师事务所 收到准予登记的通知后,应在 30 天内到分所的登记机关办理登记。分所的登 记机关应在 7 天内办理完毕,颁发《律师事务所分所执业经营许可证》,并
予以公告。
(三)律师事务所分所的管理 律师事务所分所在律师事务所的授权范围内开展业务活动。律师事务所
对分所具有下列权利:(1)任免分所的负责人;(2)制定分所的规章制度;
(3)决定分所的分配方案;(4)处置分所的资产;(5)决定分所的终止;
(6)其他由律师事务所决定的事宜。 律师事务所分所由分所所在地的司法行政机关和律师协会进行管理和监
督。具体职权有:负责向分所律师颁发执业证书;对分所及其律师进行年度 检验和注册;负责办理分所的变更登记和注销登记;对分所及其律师的执业 活动进行指导和监督;对有违法违纪行为的分所或其律师进行处罚。
二、律师事务所驻国外的分支机构
(一)律师事务所驻国外分支机构的设立条件 律师事务所申请在国外设立分支机构,应当具备以下条件:(1)设立时
间已满 2 年;(2)有执业律师 10 人以上,其中能熟练运用外国语言工作的 不少于 3 人;(3)在提出申请之日前 2 年内未受过惩戒处分;(4)具有相 应的办公通讯设备以及其他开展法律业务的工作条件。律师事务所须委派 2 名以上本所专职律师常驻。派驻律师应当具备下列条件:(1)具有良好的政 治素质和职业道德,在执业期间未受过惩戒处分;(2)在内地连续执业 2 年以上;(3)具有承办涉外法律事务的业务能力,了解所在国(地区)的法 律;(4)能熟练运用一种外国语言工作。律师事务所必须符合所在国(地区) 规定的设立分支机构的条件。
(二)审批程序
律师事务所在国外设立分支机构,须经司法部同意,并经分支机构所在 国(地区)政府的批准。
律师事务所申请在国外设立分支机构,应当向省司法厅(局)提交下列
材料:(1)申请书。内容包括:在境外设立分支机构的理由和条件,分支机 构的形式、名称、业务范围、管理和运作方式等;(2)律师事务所的基本情 况;(3)拟派驻律师的名单以及简历、学历证明、律师资格证书、律师执业 证件的复印件;(4)律师事务所向派驻律师出具的授权书;(5)律师事务 所出具的关于派驻律师执业能力、执业经历、专长、遵守律师职业道德和执 业纪律的鉴定意见。(6)审查机关要求提供的其他材料。省司法厅(局)收 到律师事务所的申请材料后进行审查。对符合条件的,将申请材料及审查意 见报送司法部,司法部审查作出批准或不批准的决定。
律师事务所接到司法部做出的批准决定后,应按拟设分支机构所在国(地 区)的有关规定,向所在国政府(地区)提出申请。
律师事务所获准在国外设立分支机构后,应在 30 日内将所在国(地区) 政府的批准文件(副本)、分支机构的名称、派驻人员、执业场所、通讯办 法等情况,报司法部和律师事务所所在地的省司法厅(局)备案。律师事务 所在司法部做出批准决定后 1 年内,未能获得所在国政府的批准,应当重新 向司法部申请。
律师事务所变更驻外分支机构的设立形式、名称、负责人和其他派驻律 师,应当报原批准机关批准,并在办结变更手续后 30 日内,将有关变更材料 报原审查机关和批准机关备案。律师事务所停办分支机构的,应在办结注销 手续后 30 日内,将有关材料报原审查机关和批准机关备案。
(三)驻国外分支机构的管理 律师事务所驻国外分支机构和派驻律师,须遵守所在国(地区)的法律
和有关律师的规定,尊重当地的风俗习惯,遵守律师职业道德和职业纪律。 不得从事违反中国法律、损害中国国家安全和社会公共利益的活动。
律师事务所对其驻国外的分支机构具有以下权利:(1)委任或撤换负责 人或其派驻人员。对不称职、违反规定或受到所在国惩戒的派驻律师应及时 更换;(2)确定业务范围和业务发展方向;(3)制定财务管理制度,决定 收益的分配;(4)决定对分支机构进行整顿或撤销分支机构。律师事务所对 驻国外分支机构的财产享有所有权,并对其债务承担法律责任。
律师事务所驻国外分支机构的年度检验及其所属律师的执照注册,由所 在地的省司法厅(局)办理。律师事务所派驻国外分支机构及其律师违反中 国法律法规、律师职业道德和执业纪律,以及所在国的有关规定的,除追究 有关人员的责任外,所在地的司法行政机关根据情节作以下处理:(1)责令 律师事务所撤换分支机构负责人或其他派驻人员;(2)责令律师事务所对其 分支机构进行停业整顿;(3)责令律师事务所撤销其分支机构。
第四章 律师的业务和权利义务 第一节 律师的业务
根据《中华人民共和国律师法》的规定,律师的业务范围可以分为以下 七个方面:
1.接受公民、法人和其他组织的聘请担任法律顾问。担任法律顾问是律
师的一项重要的业务活动,律师可以为机关、企事业单位、社会团体担任法 律顾问,也可以为公民个人和各种经济组织担任法律顾问。律师担任法律顾 问有以下几种方式:从聘请时间上分为常年法律顾问与临时法律顾问;从业 务范围上分为一般法律顾问与特定法律顾问;从服务对象上分为政府法律顾 问、军队法律顾问、企事业单位法律顾问及私人法律顾问。律师从事法律顾 问业务主要有以下内容:(1)为聘请人就有关法律问题提供法律意见和建议。
(2)为聘请人草拟、审查各类法律文书。如合同、协议、章程、规则、声明、
命令、决定、指示以及诉状、答辩状等。(3)代理参加诉讼、仲裁以及调解 活动。(4)律师担任法律顾问,应当在提高聘请人法律意识,促使聘请人学 法、守法、依法活动方面发挥作用。律师担任法律顾问的宗旨是维护聘请人 的合法权益。
2.接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼。担 任诉讼代理人是律师业务活动的一种主要方式。诉讼代理人具有以下特征:
(1)以委托人的名义从事活动;(2)在委托人委托的范围内进行活动,尤 其对于在行使代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上 诉等实体权利方面。(3)代理诉讼的律师有权调查取证,并可以按照有关规 定查阅本案有关材料。(4)律师代理诉讼活动产生的法律后果,委托人应当 承担。
3.接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控 告,申请取保候审;接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定, 担任辩护人;接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者近亲属的委托,担
任代理人,参加诉讼。 律师在侦查阶段接受犯罪嫌疑人的委托,可以从事以下业务:(1)向侦
查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;(2)依法会见犯罪嫌疑人,为其提供法 律咨询;(3)犯罪嫌疑人在被羁押期间,人身权利受到非法侵害的,律师可 以应犯罪嫌疑人的要求,代为控告;(4)律师认为犯罪嫌疑人没有触犯涉嫌 的罪名,可以代为申诉;(5)犯罪嫌疑人被逮捕后,其能够提供符合条件的 保证人或保证金,而律师认为有必要的,可以代办取保候审。
律师在刑事诉讼活动中,只能依法实施维护犯罪嫌疑人、被告人合法权 益的行为。无论在侦查阶段,还是在审查起诉阶段、审判阶段,律师都应当 通过深入的了解、分析案情,仔细调查、收集证据,认真的阅卷,履行自己 的职责。任何有损于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为,都是违背律师职 责的。辩护律师除根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪 轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人合法权 益外,辩护律师还应对司法审判程序是否合法,司法人员是否存在刑讯逼供 等非法取证,以及剥夺犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的行为进行监督,对 有违法行为存在的,有权进行控告,以维护法律的正确实施。
4.代理各类诉讼案件的申诉。对于刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼生效 判决,应委托人的委托,律师可以代理申诉。律师接受委托后,应当审查案 件是否符合申诉的法定条件,对于符合条件的,律师应当积极代理申诉;对 于不符合条件的,律师应当向委托人讲明有关的法律规定。
5.接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动。律师接受当事人的委托,
参加调解、仲裁活动时,应当充分了解案情,依法维护当事人的合法权益。
6.接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务。在非诉讼活动中, 律师作为代理人,应尽职尽责地办理委托人委托的法律事务,如为委托人审 查法律文书;参加商务谈判;出具法律意见书;为投资、建设或者开发项目 进行可行性分析,风险预测,提供对策;为委托人进行资信调查,申请营业 执照,办理公司注册登记,申请专利、商标注册;代为招标投标,代办公证 手续;帮助企业落实经营自主权、转换经营机制、进行清产核资、资产评估、 界定产权、清理债权债务、核实企业资本金、进行股份制改造、组建企业集 团,帮助企业进行转产、兼并、转让,以及清算、整顿、破产还债;为委托 方的经营决策提供法律依据和法律建议等。律师在担任代理人时,要根据事 实和法律,通过各种合法的方式和途径,努力维护当事人的权益。
7.解答法律咨询,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。律师可以
对公民、法人和其他经济组织提出的有关法律事务的询问给予解答或出具书 面文件。律师代写的法律文书包括用于诉讼各个阶段的文书,也包括诉讼外 的其他法律文书,如遗嘱、合同、收养协议、遗赠协议等等。
第二节 律师的权利
律师的权利主要包括两方面:一是律师的人身权利,二是律师的执业权 利。
(一)律师的人身权利 律师作为一名公民,其人身权利受到宪法的保护,但由于我国公民法律
意识淡薄,加之律师执业的特点,律师人身权利受到侵害的情况时有发生。
为此,律师法对律师人身权利的保障进行了明确的规定:“律师在执业活动 中人身权利不受侵犯”。它包括:律师执业时人身自由不受非法限制和剥夺, 人格尊严不受侵犯,名誉不受损害。对于侵犯律师人身权利的行为,应依据 我国刑法的规定追究其刑事责任等。
(二)律师的执业权利 规定执业权利是保障律师顺利执业的前提,律师法规定律师执业时有下
列权利:
1.因委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托 人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。
律师接受委托后,应当依照法律规定,在代理权限范围内,尽职尽责地 为当事人提供法律服务,不得随意拒绝辩护或代理。但为了保护律师的合法 权利,许多国家允许律师在特定的情况下拒绝辩护或者代理。
为了保障律师依法执业的权利,也为了维护当事人的合法权益,我国律 师法明确规定,律师一般只能在法律规定的四种情形下拒绝为当事人辩护或 者代理:第一,委托人的委托事项违法,如当事人委托律师在法庭上作伪证; 第二,委托人利用律师提供的服务进行合同欺诈活动;第三,委托人对律师 隐瞒事实;第四,委托人严重侮辱律师的人格,导致律师无法工作。律师代 理委托人委托事务的基础是双方之间建立信任关系,充分了解委托事务的事 实,如果委托人隐瞒委托事实,律师无法开展工作,可以拒绝辩护或者代理。 此外,律师在不可抗力如洪水、地震、风灾等非人力所能抗拒的事由以及意 外事件,如律师生病丧失提供代理所需的体力,因病或者其他原因导致其精 神失常,不能正确表达意志,丧失了诉讼行为能力等情形下,也可以拒绝辩 护或者代理。
2.律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有
关的材料,同被限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信,出席法庭, 参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利。
律师在诉讼活动中的权利在刑事、民事、行政诉讼法中有较为明确的规
定:(1)在刑事诉讼中,律师法规定律师的诉讼权利与新修改的刑事诉讼法 是一致的:第一,律师接受委托后,根据案情的需要,在人民检察院审查起 诉阶段,可以到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定 资料。律师担任辩护人或代理人后,应当依法进行与本案犯罪情况有关的调 查,收集证据。在审判阶段,辩护律师有权在司法机关查阅、摘抄、复制本 案指控犯罪事实的全部材料。但合议庭的合议记录,检察委员会、审判委员 会的讨论记录除外。第二,在侦查阶段,接受委托的律师有权会见犯罪嫌疑 人,对侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为进行控告;认为犯罪嫌疑人涉嫌的罪 名不成立时,可以向侦查机关提出申诉意见,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取 保候审。第三,辩护律师在法庭上发表的辩护或辩论言论受法律保护,任何 机关和团体不得因律师在法庭上的辩护和辩论言论而对律师进行追究。(2) 在民事诉讼中,律师查阅案件的有关材料,可以进行必要的调查取证。(3) 在行政诉讼中,律师可以向有关的组织和公民调查、收集证据,查阅案件的 有关材料。
3.律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。 律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托后,根据案情的需要,在征得有关单位 或个人的同意后,可以向他们进行调查、收集证实犯罪嫌疑人、被告人是否
犯罪,罪轻罪重的各种证据材料,律师法关于律师调查的规定是对《刑事诉 讼法》第 35 条的重申。律师调查、收集证据涉及两项权利:一是律师有对案 情进行调查收集证据的权利。律师作为辩护人,他行使这项权利时,不同于 公、检、法行使国家司法权和工商、税务、海关等行使行政管理权。上述机 关进行调查、收集证据时,可以依法采取强制手段。而律师在独立执业中没 有这种强制手段。二是被调查的单位和个人,对于向他们调查收集证据的律 师,是否有义务配合,无法从法律上找到依据。因此,律师必须在征得证人 和有关单位或个人的同意后,方可进行调查、取证。对于有关单位和个人不 予配合的,根据刑事诉讼法和其他法律的规定,律师可以申请人民检察院、 人民法院调查、收集证据。
第三节 律师的义务
国家通过立法保障律师的执业权利的同时,也要求律师必须承担相应的 义务。按照律师法的规定,律师的义务既包括律师从事业务活动时应承担的 义务,也包括对律师执业条件限制的义务。律师的义务主要有以下四个方面:
(一)对律师的执业限制
《律师法》第 36 条规定,曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人 民检察院离任后 2 年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。
这一规定是针对曾任法官、检察官的律师,由于已往的工作岗位往往与
有关法院、检察院有着特定的联系,为了避免关系案、人情案的发生,也为 了维护律师队伍的声誉,律师法作出了这样的规定。
(二)律师对委托人的义务
律师在处理与委托人的关系上,应当热情勤勉、诚实信用、尽职尽责地 为当事人提供法律帮助,努力满足当事人的正当要求,维护当事人的合法权 益。律师法在律师应对委托人承担的义务问题上,作了如下规定:
1.律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理,但委托事
项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的, 律师有权拒绝辩护或者代理。
律师与委托人的关系是一种契约关系,律师作为契约当事人一方,除非
有法律规定的例外情况的发生,律师不得任意解除委托合同。尤其在刑事诉 讼中,律师的辩护活动关系到犯罪嫌疑人、被告人有罪无罪,罪轻罪重的问 题,在诉讼过程中,辩护律师通过大量的工作,已了解了案情,收集到一些 重要证据,并知悉案件中的许多秘密,如果此时律师解除委托协议,将严重 损害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而且还将导致犯罪嫌疑人、被告人没 有时间再聘请其他律师。在民事诉讼中亦是如此,所以律师应当承担此项义 务。
2.律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。同一案件中的当 事人双方,正是由于利益相对不能调和才发生争讼,律师接受互有利害关系 的双方当事人的委托,就很难保证公道地从事代理事务。作为代理人的律师, 应当忠实于委托人,不能做有损于或者可能有损于委托人权益的事情。律师 法禁止律师在同一案件中为双方当事人担任代理人,正是为了避免这一冲 突。需要说明的是,在实践中,有的律师在一审时为一方作代理人,在二审 时又为另一方作代理人,而且把自己在一审时的代理意见全部推翻,这种现
象使律师的职业形象受到损害。律师这项义务的含义还包括,律师在同一案 件中,不论是在一审还是在二审均不得同时或者先后为双方担任代理人。而 且同一律师事务所的律师,也不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。
3.律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。律师是为 了解决当事人之间的权利争议而执行职务的,律师当然不应当介入当事人争 议的权益之中,更不能将牟取当事人争议的权益作为从事代理活动的目的。 否则将难以防止律师利用了解案情、掌握证据之便利,欺蒙委托人,巧取豪 夺其权益;或者被对方当事人向律师出让权益的引诱所诱惑,损害委托人的 利益。同时也难于避免代理人不择手段地去左右争议的处理结果,导致干扰 审判的情况发生。为了保证律师合法、公正地维护当事人的合法权益,律师 应遵守这项义务。
4.律师不得接受对方当事人的财物。律师提供法律服务时,如果接受与 委托人有利益冲突的对方当事人的金钱、物品,往往会导致律师背弃委托人 的利益,背弃自己的职责,也就谈不上为委托人尽职尽责、独立公正地办理 法律事务。因此,应严格律师事务所统一收案,统一向当事人收取律师费用 并如实入账,统一指派律师承办案件的制度,避免律师在费用上直接与当事 人发生关联。
5.律师在执业活动中应当保守国家秘密、当事人的商业秘密,不得泄露
当事人的隐私。委托人基于对律师的信赖,将关系自己的生命、自由或财产 等权利的事务委托于律师,将有关证据和情况提供给律师,律师负有为委托 人保守秘密的义务。律师在提供法律服务时,还会接触国家秘密,对方当事 人的商业秘密和个人隐私,对方当事人为了诉讼的需要,要在法庭上出示有 关证据和材料,因而律师的保密义务要求律师应当保守国家秘密,保守当事 人包括委托人和对方当事人的商业秘密,并不得泄露当事人的隐私。
(三)律师对法院、仲裁机构的义务
律师法规定律师对法院、仲裁机构的义务有:
1.律师不得提供虚假证据,不得隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假 证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据。律师在为当事人提供诉讼代理、 辩护以及参与仲裁活动时,既要忠实于当事人,又应当忠实于审判机关和仲 裁机构。应当以事实为根据,以法律为准绳,提供真实的证据和事实。不得 对法院、仲裁机构有欺骗行为,包括不得自己制作、提交和陈述虚假的证据, 或者隐瞒事实;不得采用威胁、利诱手段使他人提供虚假证据或者隐瞒事实。 律师法还规定,律师不得妨碍对方当事人行使取得证据,支持自己诉讼请求 的权利。律师可以在法庭上与对方当事人就证据的真伪进行质证,但不得妨 碍对方取得证据,包括以威胁、利诱的方式使知情人不向对方当事人提供证 据或者出庭作证。以保证法院或者仲裁机构查明事实,正确适用法律,作出 公正的判决和裁决。
2.律师不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员;向法官、检察官、仲 裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿。 律师法的这一规定,有着较强的现实针对性。作为律师,应当努力钻研和掌 握执业所应具备的法律知识和服务技能,依靠自己的专业素质向当事人提供 良好的服务。而不能通过采用法律所禁止的手段去影响与审判、仲裁有关的 人员,进而影响对案件的公正审判与裁决,以期达到委托人所期望的目的。 本项义务要求律师不得为使案件的处理结果有利于委托人及律师本人,而在
非工作时间,在非工作场所,私下与法官、检察官和仲裁员见面,或者进行 不正当的应酬;不得向法官、检察官、仲裁员以及书记员等工作人员行贿, 或者指使、诱导当事人向上述人员行贿。
法官法、检察官法和仲裁法等法律,也从另一方面对法官、检察官和仲 裁员作出了相应的约束,分别规定了法官、检察员、仲裁员不得私自会见当 事人及代理人,不得接受当事人及其代理人的请客送礼和贿赂的内容,以避 免徇私舞弊、枉法裁判的情况发生。
3.律师不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。 律师应当尊重法院,遵守法庭秩序,在法官的主持下从事诉讼活动,这也是 国外对律师的普遍的义务要求。依照律师法的规定,律师的辩论和辩护的权 利应当依法保障,同时律师也应当遵守法庭、仲裁庭秩序,按照诉讼法、仲 裁法的规定进行诉讼、仲裁活动。不得实施有损于审判员、仲裁员威信,干 扰诉讼、仲裁活动正常进行的行为。
(四)律师的其他义务 律师法规定,律师不得私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委
托人的财物。这一禁止性规定,既是律师对委托人的义务,又是对律师所在 的律师事务所的义务。律师私自接受委托,私自向当事人收取费用,会因委 托关系不合法、不稳定,也可能因为乱收费而给委托人带来损害。有的律师 在律师事务所统一收取正常费用之外,以各种名义,如案件复杂需要调查、 需要与法官沟通等向当事人收取活动费或其他财物,给当事人造成额外的经 济负担。同时,由于律师私自接受委托、私自收费,还会直接给其所在的律 师事务所带来损害。律师法规定:律师应当在律师事务所执业。律师承办业 务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托协议,按照国家规 定标准向当事人统一收取费用并如实入账。律师私下接受委托,私下向委托 人收取了费用,将给律师事务所和所内的其他律师造成直接损害,一是影响 律师事务所的声誉;二是减少律师事务所的经济收入。此外,私自收费,往 往会造成应缴的国家税款流失,损害国家利益。
此外,律师法还对律师应当在一个律师事务所执业,律师不得以诋毁其
他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务,律师应当依法纳税,以及律 师必须按照国家规定向当事人提供法律援助等义务作了规定。
第五章 律师协会
律师协会是由律师组成的对自身进行监督、管理的社团组织。在各国律 师制度中,律师协会是律师管理工作中的重要组织机构之一。律师协会在律 师管理中的作用大小,是律师行业自治程度的重要标志,考察世界各国的律 师制度,可以从中发现,律师协会是伴随律师、律师制度的产生而逐步发展 起来的,并在律师行业中起着重要的作用。律师协会是律师制度的组成部分, 虽然各国律师协会的性质、地位、产生方式、作用各有其特点,但它在促进 团结,联合全体律师,对律师进行行业自律方面的功能,基本是一致的。
第一节 我国律师协会的发展过程
新中国建立后,党和政府废除了国民党的《六法全书》和旧法统。1950
年 12 月,中央人民政府司法部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》, 明令取缔了国民党的旧律师制度,解散旧的律师组织,并停止了旧律师的活 动。而后根据 1954 年《中华人民共和国宪法》关于被告人有权获得辩护的规 定,开始建立新的辩护和律师制度。全国各地逐步开展律师辩护工作,陆续 建立律师组织。律师的执业机构称法律顾问处,法律顾问处的上级管理单位 是律师协会,有些地区也称“人民律师协会”。律师协会设在各市县的司法 行政机关内,负责对法律顾问处的设立和撤销,对律师业务进行指导、监督 及对律师进行日常管理,但未设立全国律师协会。1956 年,中央人民政府司 法部通知将各地的律师协会及人民律师协会统一称作律师协会,负责管理律 师工作。至 1957 年,全国有律师协会 19 个,法律顾问处 817 个,2800 多名 律师。可以说,50 年代我国各地的律师协会在律师制度创建的初期发挥了重 要作用。
1979 年,党的十一届三中全会以后,我国加快了“健全社会主义民主, 加强社会主义法制建设”的步伐。1978 年《中华人民共和国宪法》的颁布及
1979 年《中华人民共和国刑事诉讼法》等七部法律的制定和颁布,使我国律 师制度的重建有法可依。各地纷纷恢复法律顾问处,恢复组建律师协会。据 统计,到 1980 年《中华人民共和国律师暂行条例》颁布前,全国已恢复和筹 建的律师协会达 17 个,开始负责有关的协调工作,为律师制度的恢复做准备 工作。
1980 年 8 月 26 日,第五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华
人民共和国律师暂行条例》,该条例第 19 条明确规定:“为维护律师的合法 权益,交流工作经验,促进律师工作的开展,增进国内外法律工作者的联系, 建立律师协会。律师协会是社会团体,组织章程由律师协会制订”。这条规 定明确了律师协会的地位、作用,使律师协会摆脱了行政管理的色彩。1986
年 7 月,第一届全国律师代表大会在北京召开,正式成立了中华全国律师协
会,通过了《中华全国律师协会章程》,我国律师制度的发展迈上了一个新 台阶。
《中华全国律师协会章程》根据《律师暂行条例》的有关规定,确立协
会具有以下职责:
1.组织会员学习党的方针政策、国家的法律和相关专业知识,对会员进 行思想政治教育和职业道德教育,提高会员的政治素质和业务素质;
2.组织会员开展律师工作理论研究活动,总结交流律师业务经验,创办
律师报刊和举办业务讲座,宣传律师制度,推动律师工作开展;
3.支持会员依法履行职务,维护会员的合法权益;
4.为会员提供业务信息;
5.向有关部门提出关于法制建设问题的建议;
6.举办会员的福利事业;
6.举办会员的福利事业;
7.指导团体会员的工作;
8.开展与国外律师及律师团体的交往活动;
9.办理中华人民共和国司法部委托的事项。 从律师协会的职责看,其侧重点是对律师的业务指导,工作经验交流和
维护其合法权益。
第二节 我国律师协会的改革
中华全国律师协会成立后,中华全国律师协会和各地律师协会在对律师 业务指导、交流工作经验、维护律师合法权益、加强与外国律师之间的民间 交流方面发挥了很大的作用。尤其在维护律师合法权益方面,律师协会作了 大量的工作。如 1987 年海南乐东县检察院无理逮捕辩护律师并搜查其住所 案,辽宁省台安县法院以包庇罪判处 3 名辩护律师有期徒刑的案件,1995 年 山西马海旺律师被报复伤害案,湖南彭杰律师被控玩忽职守罪案,河北鸡泽 县任上飞律师被扣作人质案等诸多律师在履行职务时人身权利受到侵害的案 件中,中华全国律师协会配合司法部,为律师仗义执言,维护了律师的合法 权益,得到了律师们的好评。但律师协会从体制到职能,还远远不能适应我 国律师制度的发展,律师协会还有行政机关的痕迹。律师协会理事会也不是 完全由专职律师组成。1993 年 12 月,国务院办公厅批转了《司法部关于深 化律师工作改革的方案》。该方案提出,要建立司法行政机关宏观指导下的 律师协会行业管理体制。为建立这一体制,司法部对律师协会进行了如下改 革:
1.完善了中华全国律师协会的组织和内部机构。在 1995 年第三次全国律 师代表大会上,中华全国律师协会的理事会经过改选,全体理事、常务理事, 会长、副会长均由专职律师担任,司法行政机关的负责人不再兼任协会领导 职务。同时,结合律协的自身职能,全国律协重新规划了所属的专业委员会。 全国律协机关设秘书处,聘任了秘书长,健全了内部工作机构。
2.强化了律师协会的职能。如律师的业务交流,维护律师合法权益,对
律师进行职业道德和执业纪律教育,保障律师依法执业,对律师进行行业管 理。
3.理顺了司法行政机关与律师协会的关系。司法行政机关对律师工作进
行行政管理,律师协会接受司法机关的指导监督,对律师进行行业管理。
1995 年 7月召开的第三次全国律师代表大会是司法部对律师协会改革的 一个重大步骤,为我国律师管理体制向司法行政机关宏观指导下的律师协会 行业管理体制过渡打下了坚实的基础。
第三节 律师法关于律师协会的规定
《中华人民共和国律师法》第五章对律师协会专有一章规定。这是对律 师协会十年来改革工作成绩的肯定,也突出了律师协会在国家律师制度中的 重要位置。
(一)律师协会的性质
《律师法》第 37 条规定:律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组 织。律师协会作为社会团体法人,与其他的社会团体法人是有较大区别的, 这种区别就在于它具有自律性。律师协会的自律性表现在以下几个方面:首 先,律师协会是律师的组织,中华全国律师协会接受中华人民共和国司法部 的指导、监督,但它不隶属于某一行政机关。其次,律师协会的领导机构由 律师选举产生,向全体律师负责,而不是由主管部门任命,向主管机关负责。 再次,律师协会的章程由律师代表大会制定,对全体会员具有约束作用。最 后,律师协会必须在章程规定的范围保障律师依法执业,对违纪的律师给予
处分。律师法规定律师协会的自律性体现了律师行业的特点。
(二)律师协会的组织结构 全国设立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师全国设
立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市根 据需要可以设立地方律师协会。各级律师协会领导机构由所在区域的律师选 举产生,中华全国律师协会由全国律师代表大会选举产生。律师协会内设有 办事机构,如秘书处、会员部、外联部等。
律师协会是律师的组织,从各国律师法规定的内容看,律师协会都是由 律师组成的。例如日本律师法规定:在每一地方法院的管辖区域内,只要有 一定数量的律师,就应当设立律师会。据了解,全日本有 50 多个律师会,有 的律师会有几千名律师,如东京第一、二律师会,少的仅有 18 人。各地律师 会共同选举产生日本律师联合会。同样,在英国,出庭律师有林肯、内殿、 中殿、格雷四大律师公会,事务律师有事务公会。前苏联律师法规定,律师 协会本身是从事律师职业的人员独立自愿的联合组织,前苏联律师协会是按 照区域原则建立起来的自愿联合组织。
(三)律师协会的职责
依照《律师法》第 40 条的规定,律师协会履行下列职责:
1.保障律师依法执业,维护律师的合法权益;
2.总结、交流律师工作经验;
3.组织律师业务培训;
4.进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督;
5.组织律师开展对外交流;
6.调解律师业务活动中发生的纠纷;
7.法律规定的其他职责。 律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。
(四)律师与律师协会的关系
《律师法》第 39 条规定:律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地 方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。
律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予的权利,履行章程所规
定的义务。 根据这一条的规定,凡是执业律师,就是中华全国律师协会的会根据这
一条的规定,凡是执业律师,就是中华全国律师协会的会员,也是当地律师
协会的会员,这种强制性规定有利于保障律师的权益,强化律师协会的行业 管理职能。
律师加入律师协会成为会员后,按照《中华全国律师协会章程》,享有 以下权利:
1.依照本会的选举办法享有选举权和被选举权;
2.参加本会举办的学习、培训、研究和经验交流活动;
3.使用本会的图书资料和各种业务信息资料;
4.通过本会向有关部门提出建议;
5.向本会提出维护其合法权益的要求;
6.对本会的工作提出建议和批评。 会员除享有以上权利外,还承担下述义务:
1.遵守本会章程,执行本会决议;
2.遵守律师职业道德和执业纪律,遵守本会制定的行业规范和准则;
3.接受本会指导,完成本会委托的工作;
4.按时交纳会费;
5.维护会员间的团结。 总之,律师协会在律师制度中,具有不可替代的作用。在我国社会主义
市场经济体制建立后,律师事务所作为社会中介组织,其沟通、服务等作用 日益重要。司法行政机关虽然发挥监督、指导作用,但涉及到律师的行业自 律方面的工作,特别需要发挥律师协会的行业自律职能。律师法颁布后,律 师协会将进一步改革完善,真正实现向司法行政机关宏观指导下的律师协会 行业管理体制的过渡。
第六章 律师与法律援助制度 第一节 法律援助的概念和作用
一、法律援助的概念
法律援助,也称为法律救助、法律扶助,是世界上许多国家普遍采用的 一种司法救济方式。其涵义因国家和地区的不同而有所差异。在我国,法律 援助制度是指由政府设立的法律援助机构组织律师为法律规定的特殊案件或 其他案件经济困难的当事人减、免服务收费提供法律服务的制度。
一国法律援助制度是该国实现社会正义和司法公正,保障司法人权的不
可缺少的重要手段,是“法律面前人人平等”的宪法原则的具体体现,是现 代国家对公民的一项基本义务,也是现代社会文明进步的标志。
由于生存环境、经济条件的差别以及个体差异等因素,使一部分人,如
生活贫困者、残疾人、妇女、老人、儿童等,成为社会中的弱者。显然,弱 者最缺乏自我保护的能力,而在现实生活中,又恰恰是他们的合法权益最容 易受到侵犯。怎样使弱者的合法权益得到法律的强有力保护?这是所有文明 国家无法回避的实际问题,也正是法律援助制度要解决的问题。
法律援助制度在西方建立至今已有 100 多年的历史。“二战”后,法律
援助在许多国家的宪法原则中直接或间接地得到规定,有的还制定了专门的 法律援助法。
法律援助制度在我国尚属新事。虽然法律援助作为一种行为早已在实践
中存在,如律师自己受理或接受人民法院指定减费或免费为当事人提供法律 帮助,但这些并不是严格意义上的法律援助制度。随着修改的《中华人民共 和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的颁布和实施,法律援助作 为一项制度确立有了法律依据。尤其是《律师法》以专章形式对法律援助作 了规定。
二、法律援助制度的作用
我国的法律援助制度具有以下作用:
(一)体现了国家对公民基本权利的切实保障 在发展社会主义市场经济和社会主义民主政治的形势下,随着大量法律
法规的颁布实施,公民的政治权利、经济权利和其他社会权利越来越广泛, 相应的各种权益之争也空前增加,大量涉及公民各种权利的纷争需要采取诉 讼的形式加以解决。为了使公民法定权利得以真正实现司法保障,消除因经
济上困难或自身素质及能力上的不足而可能出现的合法权益受到损害的情 形。国家实行法律援助制度,对诉讼中经济困难的当事人或者特殊案件的当 事人予以援助,有利于保障实现其合法权益,从而在司法体制上完善诉讼民 主机制,保障法律面前人人平等原则的实现。
(二)切实保障诉讼案件当事人依法享有的权利,实现司法公正 司法公正是社会公正的一项重要内容和体现方式,也是实现国家法律正
确实施,公民合法权益得到保护的重要途径。国家建立律师制度是为了给公 民以法律帮助,如果公民因为经济困难请不起律师,也许损失的只是一个公 民的合法利益,但对于国家来说,受到损害的却是司法公正的原则和形象。 建立法律援助制度,体现了国家切实保障诉讼案件当事人的权利,实现司法 公正的目的。
(三)完善社会保障体系,保障社会稳定和经济体制改革的顺利进行 建立法律援助制度,有利于完善社会保障机制,切实保护未成年人、老
年人、残疾人以及其他社会弱者的合法权益,促进经济和社会改革措施顺利 出台和有序运转,有效地化解各种社会矛盾,保证社会稳定。
(四)完善法制,保障法律规定的社会关系的实现 法律援助制度的建立,不仅在于减免当事人的费用使其获得法律帮助,
更重要的是最大限度地避免法律的保护效力落空,从而切实保证法律调整的
社会关系得以实现。
第二节 法律援助对象
《中华人民共和国律师法》第 41 条规定:“公民在赡养、工伤、刑事诉 讼、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等方面需要获得律师帮助,但是无 力支付律师费用的,可以按照国家规定获得法律援助。”根据这一规定,法 律援助的对象是有明确限定的,这种限定应当包括两个方面,一是对法律援 助受援人资格条件的限定,二是对获得法律援助的法律事务范围的限定。而 受援人资格的限定,主要包括以下内容:
一、法律援助一般的对象及其获得法律援助的条件
在我国,法律援助一般对象是指中华人民共和国公民。 然而,公民要成为法律援助的对象必须符合法定条件。根据法律援助制
度的本义以及律师法、刑事诉讼法的有关规定,获得法律援助需要具备以下
条件:
1.确有经济困难,无能力或无完全能力支付法律服务费用。经济困难条 件是法律援助对象应具备的一个重要条件。法律援助制度旨在帮助那些社会 弱者,主要就是指的那些经济困难,无力支付法律服务费用的人。实践中, 经济困难标准怎样确定,律师法并未具体规定。在我国这样一个统一的多民 族大国,各地的经济发展极不平衡,不同地区居民的生活水平差别很大,显 然不可能制定出一个全国统一的经济困难标准。但是可以统一一个判断经济 困难的原则标准,就是各地可以参照当地政府部门的有关社会生活保障线标 准,确定法律援助的经济困难标准。
在审查申请人经济状况时,不仅仅考虑其正常的经济收入,还应注意申 请人的其他财产收益。
实践中,有减、缓收费的作法。如申请人有一定财产而暂不能将财产处
理支付律师费的,或向对方索赔数额较大,需胜诉执行后方可支付律师费的, 根据申请人的具体情况,参照律师收费标准减收或缓收律师费。
2.有充分理由证明为保障自己合法权益需要法律帮助。这一条件包括两 层含义:
(1)申请人有充分理由证明自己的合法权益受到侵害。法律援助作为一 项完善国家司法程序的法律制度,旨在保障司法公正。公民只有在自己的合 法权益受到事实上的侵害,才需要司法的保障。因此,要求法律援助的申请 人以充分理由证明自己的合法权益已经并正在受到侵害,是决定其能否得到 法律援助的首要前提。这一条件的设立,充分体现了法律援助的本义,也是 为了避免和限制无价值援助或申请援助权的滥用。
有关这一条件的规定为各国所通用,大多数国家将这一项条件表达为“有 胜诉可能或实现权利可能”。考察公民合法权益是否受到侵害与是否有胜诉 可能,从法理上来讲应该是一致的。但许多人认为能否胜诉是由法官来判定, 而非律师能决定;而且律师给予法律帮助并不以是否胜诉为条件(或者说, 律师提供代理或辩护时并不承诺胜诉),因此,不宜将提请法律援助的案件 条件规定为“是否有胜诉可能”。为了避免概念认识上的偏差,我们认为, 法律援助对象的案件条件可以不提“具有胜诉可能”,但必须明确要求法律 援助申请人有充分理由证明自己的合法权益受到侵害,或者说,申请的法律 援助事项确有合法的情由。如:责任分明的交通事故索赔案件、事实清楚的 损害赔偿案件、追索赡养、抚养费、抚恤金的案件等。对于那些没有法律依 据的无理之诉,法律援助机构可以决定不予受理。
(2)申请人所申请的必须是需要法律专业人员提供帮助才能解决的法律
事项。法律援助作为一项社会的保障措施,它不同于社会其他慈善机构、福 利事业,不是通过提供物质帮助来解救社会的贫穷者,而是通过提供专业的 法律服务来帮助社会的贫弱者。因此,法律援助的申请人必须是需要法律专 业方面的帮助,申请以及获得法律援助才有意义。与此有关的是,由于国家 法律援助制度的运行需要大量的财力、人力,法律援助的面被限定在与社会 经济法律水平相一致的范围内,在尽量保障最需要帮助的对象的同时,要尽 可能减少不必要的浪费。如果标的额很小的钱债纠纷、侵犯名誉权等的索赔 案件,不会给人的基本生活造成根本的影响,而且律师服务的成本与将要实 现的价值之间相比,社会效益较低,就没有提供法律援助的必要。
二、法律援助的特殊对象及其获得法律援助的资格条件
法律援助特殊对象主要是指《刑事诉讼法》第 34 条所列举的几种人。《刑 事诉讼法》第 34 条规定:“公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者 其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为 其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民 法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死 刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提 供辩护。”
按照刑事诉讼法的规定,在诉讼中,有两种法律援助对象:一是一般法 律援助对象,即因经济困难没有委托辩护人的被告人,人民法院可以为其指 定法律援助律师予以援助;二是特殊法律援助对象,即盲、聋、哑或者未成 年人为刑事被告人、可能被判处死刑的刑事被告人,只要没有请律师辩护的, 法院就应当为其指定律师提供法律援助,而不管其经济状况如何。这一规定
体现了国家法律对社会特殊群体的特殊司法保护。 三、外国人在华的法律援助问题 法律援助作为一国人权保障的法律制度,理应以保障本国公民合法权益
为主要任务。因此,法律援助制度是一国政府对本国公民应尽的责任,其对 象按道理不应包括外国公民。但是,在国际交往中,国家之间在实施国内法 律时有互给对方公民国民待遇的惯例,在法律援助制度的实施中也应得到体 现。因此,外国公民也可以成为我国法律援助的对象。但这是附条件的,即 只有与中国签订有法律援助司法协助协议的国家的公民才是我国法律援助的 对象。这也是国际通行作法。
另外,外国公民或无国籍人涉嫌犯罪的,即使该犯罪嫌疑人的国籍国并 未与我国签订双边的法律援助的协议,也应成为我国法律援助的对象。这是 因为刑事诉讼是关系人的生命、自由等基本人权的法律行为,对涉嫌犯罪的 外国人的刑事审判,应充分体现主权国司法人权保障的精神和司法审判的公 正性。
最高人民法院、司法部联合颁布的《关于刑事法律援助工作的联合通知》 中,就明确规定对于“外国籍被告人没有委托辩护人的”,人民法院应当为 其指定承担法律援助的律师担任辩护人。
第三节 法律援助的案件范围
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