可以通过以下一些方式来减轻政治风险：
□ 授予项目发起人的特许证书内容如果有模棱两可的情况应交发证机 构检查和确认；对特许证书的任何修改、更新、撤销，如果能事先 通知贷款人，将在一定程度上保证了贷款人的利益；如果项目公司 失败，贷款人可寻求把待许证书转让给自己或由贷款人提名的公 司；
□ 将寻求免于征用和国有化、以及在发生这些情况时得到适当的补偿 的保证；
□ 如果可能，应从中央银行得到可以获得外汇的长期保证；
□ 如果项目产生“硬通货”，通过销售合同，贷款人可能从海外接受， 控制和保留现金流量；
□ 项目发起人和贷款人应熟悉所在国的税收和关税法令，使项目及其 融资结构利用避免双重征税条约和双边或国家间贸易协议的有利之 处；项目发起人可能求助于转移价格（transfer pricing）方式来 避免征税和外汇汇划的限制；
□ 可以向商业保险公司或官方机构（如出口信贷机构或多边发展机 构）投保政治风险。第六章第九节将全面讨论这方面的问题。 此外，还有更微妙的方法来减少项目风险。当然这取决于项目的特征：
如与地区发展银行，世界银行或援助机构一同安排平行贷款。贷款结构中的
具有这样的协调机制将减少所在国政府干涉贷款人利益的风险。同样，如果 银团中的贷款人是来自大范围的多个“友好”国家，可能阻止所在国政府采 取损害贷款人或实际上是项目发起人利益的行动，因为这时所在国政府将面 临损害与这些国家的贸易和其它方面关系的风险。

法律风险


　　许多项目是在第三世界国家进行的，那里的法律系统落后于北美和西欧 这样的工业化国家。一些项目可能发生在经济体制完全不同的国家，那里不 是由法律来提供在别的国家常见的保护。如：
□ 担保和强制获得担保品（特别有关动产、现金流量和合同规定的权
利，如应收帐款）的法律可能不令人满意；现有的法律可能排除对 不动产的所有权。而对项目融资，特别是当追索权是有限的时候， 取得有效的担保是非常关键的；
□ 对知识产权的保护（专利权、商标、版权）可能是处在初级阶段或 根本不存在，或没能跟上技术发展的步伐，如在计算机软件领域；
□ 缺乏有关公平贸易和竞争的法律；在不久前还是指令性经济体制的 国家，法律可能还没有考虑这类问题；
□ “信托”的概念可能还未被意识到，这将对担保品的分享和贷款人 权益的可转让性造成困难；
□ 争议可能难以解决；对当地的法律而言，外方可能不具有同等的权 利，可能不允许运用外国法律；外国的裁决可能不能实施；通过仲 裁来解决争议的途径（尽管通常不为贷款人所接受，但有时是解决 生意各方技术上争议的较好的方法）可能受到限制，并且仲裁结论

的地位和效力可能不确定或不令人满意；
□ 当地律师和法院可能对项目中常产生的争议不太熟悉；与贷款人所 熟悉的法律相比，当地的法律系统可能是迟缓的、高费用的和难以 预料的；上诉权可能受到限制，对位于所在国的资产—特别是对国 家经济或安全有重要意义的资产—的强制执行权可能成为问题。
　　对项目贷款人来说，在早期通过自己的律师对法律风险进行彻底的研究 是十分重要的，如果可能，最好征求所在国政府的法律机构的确认，如司法 部、司法部长办公室（attorney genera1’s office）或相应的部门。在一些 情况下，可能需要修改法律条款，把通过针对本项目的新法案作为融资先决 条件。显然，实现这一点的可能性取决于项目的大小、特征和对当地经济的 重要性。

环境风险


　　随着公众愈来愈关注工业化进程对自然环境和在环境中休养生息的人类 健康和福利的影响，许多国家颁布了日益严厉的法令来控制辐射、废弃物、 有害物质的运输和低效使用能源和不可再生性资源。关于防止臭氧层消失的 国际条约（如蒙特利尔公约）和有关气候变化、生物多样性和森林的建议反 映了国际社会对全球范围的环境问题的关心。
“污染者负担费用”原则（polluter pays principle）被 日益普遍地
接受，从而导致有关商业法规和会计方式的发展，使工业的环境成本完全由 使用资源和/或造成污染的企业内部承担，并且最终由产品和服务的使用者承 担。简而言之，遵守环境保护法规增加了企业的生产成本，但长远来看，将 导致高效产品和新技术、新产品的发明，这些发明将成为“最洁净”、“绿 色”企业的竞争的法宝。
不遵守环境法规造成的损失是巨大的。在英国国家河流管理机构提出的
第一个诉讼中，壳牌英国公司因受到污染梅斯河（River Mersey）的指控而 被罚款 100 万英镑。
污染者的损失远不仅限于罚款。事实上，据说壳牌英国公司在梅斯河事
件上的损失超过 700 万英镑，包括清除污染、支付第三方索偿和安装新设备 的成本。下页的检查表列举了一些在许多现有和被提议的环境法规中涉及的 成本。
环境债务首先与项目运营方有关，并且间接地与项目发起人和贷款人有
关。项目运营方的额外成本将明显影响贷款人对项目可能的盈利能力的估 算。但这不是贷款人应考虑的唯一因素。因为项目融资中贷款人通常把项目 场地和项目资产作为担保品，贷款人应意识到如果使用对担保品的权力而接 管项目，他们将完全可能对项目及其产品对环境的影响承担直接的责任。
　　如果项目涉及的土地受到污染，土地的价值将降低，在项目被批准开工 前，要花很高的费用才能清除土地污染。这将对项目现金流量和项目可靠性 以及贷款人在项目现场的担保品的变现能力产生不利影响。
　　在英国，1990 年以前，每种环境物质，如空气、土地和水由不同的法律 和管理机构来管理。1990 年环境保护法案是走向集中统一管理污染的一个重 要步骤。该法案对任何环境排放引入了一个集中管理系统。英国政府还于
1991

检查表 2 环境费用 除了对污染的罚款和惩罚，环境成本可能包括：
□ 付给管理和批准机构的费用；
□ 为了获得计划部门的批准而对大型项目进行环境影响评估所需的 费用；
□ 购买环境损害保险和遵守保险商要求的风险管理技术的费用；
□ 遵守新的包装和标签要求所需的费用；
□ 实行良好的环境管理战略，如环境审计计划所需的费用；
□ 使用可获得的最好的技术而不引入过高的成本（ best available technology or techniques not entailing excessive cost ， BATNEEC ）来防止或减小工业过程造成的污染所需的费用；
□ 因被迫关闭造成严重污染的工厂而带来的利润损失；
□ 污染现场的清洁费用和由于对财产、健康或环境造成损害而负有 的公共债务；
□ 被污染的土地价值降低；
□ 不断增加的废物处置、处理和运输费用；
□ 对使用不可再生资源或生产有污染的产品的征税（如英国对含铅 和不含铅汽油分别有不同的税收）。


年 7 月宣布了一个提议，建立由单一的环境保护机构来实施控制污染。许多
新概念反映了欧洲共同体环境政策的发展，特别是通过 DGXI（EC 委员会的一 部分）提出了许多在欧共体范围内协调环境标准、行为和步骤的建议。人们 期待着在不久的将来，当新的欧洲环境机构建成时，颁布一个欧共体法令， 规定污染者对污染废弃物承担联合和单独的责任。
在北美，立法机构更早地响应保护环境的呼声，许多后来在欧洲出现的
环保概念可以说都起源于美国。“综合环境效应赔偿和债务 1980 年法案”
（Comprehesive Environmental Response Compensation and Liability Act l980，简写成 CERCLA；也被称为“超级基金法（Superfund Law）”），和 “超级基金修正案（Superfund Amendments）、再授权 1986 年法案（Re— Authorization Act l986）一起建立了美国环境保护法规的框架。近年来， 这些法案对项目融资贷款方提供了参照的法律基准。
“超级基金法”规定，纯粹为保证贷款安全而“拥有”项目利益的金融
机构对项目的环境责任享有豁免权。但是，如果银行拥有借款方的企业（即 便仅为出售该企业的目的），或象运营方一样参与借款方的日常管理，银行 将对环境债务负有责任。在 1990 年的一个案例中，某银行因为参与借款人的 金融管理到“能够影响借款人对有害废物的处理程度”，而被认定对造成的 环境损害负有责任。
由于担心银行院外活动和超级基金法规定的原则发生根本变化，1991 年
6 月美国环境保护局（EPA）发布了建议的法规，来澄清贷款人享有豁免权的 情况。如果该新法规被采用，将规定贷款方在不丧失豁兔权的前提下，必须 积极地参与项目的管理活动，而不仅仅是拥有管理权利。豁免权适用于在出 现坏账时没收抵押物（foreclosure on bad debts），和对借款人的经营和 财务状况进行监督和咨询的情况。对借款人使用贷款有一定进一步限制的防 止坏账的弥补措施应在可获得豁免权的范围之内。

　　该建议中的法规规定以下两种情况不能享受豁兔权：一种是贷款人承担 了造成污染释放的有害废物行为的责任；另一种是贷款人充分参与了借款人 的经营管理活动，使贷款人应对维护日常环境标准负有责任。
　　因为项目融资经常要制定经营行为的规范，如通过特殊帐户控制现金流 量，对放弃项目的决定。修改项目开发计划、改变运输和供给安排等行使否 决权，所以显而易见，项目贷款人被认为在项目管理中起一定作用。必须注 意，由于一般认为银行有钱，为了解决主要环境保护问题，立法机构、当地 政府和法院将愿意找到一定理由使银行承担责任。
项目贷款人怎样来保护他们自己，以下是一些通常的建议：
□ 熟悉所在国与环境保护有关的法律，并将其纳入项目的总的可行性 研究；
□ 估计项目的环境责任风险，包括借款人、项目所在地、与项目所在 地往来的供应和运输；项目产品、项目将会产生的放射和废弃物；
□ 借款人应确保由专家来对收集的材料进行研究；
□ 必须将令人满意的环境保护计划作为融资的一个特殊前提条件，并 且该计划应留有一定的余地，确保能适用将来可能加强的环保管 制；
□ 项目文件应包括借款人的陈述、保证和约定，用来确保借款人重视
环保并遵守有关法规和提倡的行为；
□ 对项目的不断监督应包括环保评估，该环保评估应以环保立法的变 化为基础。
项目发起人和贷款人都可以通过投保来降低风险。但保险难以包括除事
故以外的风险和损失。由于过去的污染、逐渐变化的污染、或违约造成的损 失很难得到保险。罚金和损害将不能被补偿。即便能得到保险，金额是有限 的，而重大的环境损害的潜在责任将是无限的。

贷款人的责任


　　贷款人责任的一个例子是贷款人可能被要求对环境损失承担责任。贷款 人责任的概念发展于美国，相对英国而言还是很新的概念。在美国，该概念 的基本原则是，贷款人应诚实守信并公正对待它的顾客。
类似于环保问题时的情况，贷款人责任的一个方面是贷款人通过参与拥
有或管理企业，“不当控制”借款企业的经营。对借款企业不当控制可能使 贷款人对企业破产后果负有责任。对项目融资而言，在“不当控制”和谨慎 的信贷监督之间划清界限是非常重要的。对借款人经营活动的限制、对项目 进程的报告和监督、对用款和应收账款的控制、坚持总的担保品要求，都增 加了贷款人被认为在项目经营中起重要作用的可能性。
　　如果贷款人被认为“不当控制”借款人，其后果可能不仅限于赔偿借款 人的损失。在美国发生的一些例子，法庭认为，贷款人参与的程度事实上使 其被作为合伙人，对债权人承担联合的、多项的责任。
“不当控制”只涉及贷款人责任的一个方面。在美国，银行对同意贷款
（entering into a commitment to 1end）后不能提供贷款的情况负有责任。 如果贷款人坚持将第一次贷款报价（original offer）没有提及的条件加入 到贷款文件中，贷款人的行为可能被认为没有遵守诚实守信的原则，因而负

有责任。一旦签订贷款文件，如果贷款人没有提供贷款，即便是在按照贷款 文件不应提供的情况，贷款人仍可能被认为负有责任。贷款人应该“诚实守 信”可能被解释为贷款人拒绝提供贷款是没有理由的。
　　在美国，贷款人的“诚实守信的责任（a duty of good faith）”原则 也被用于因借款人违约贷款人行使加速收回贷款权的情况。贷款人只能基于 借款人现在的违约行为加速收回贷款，而不能以过去或将来的违约行为加速 收回贷款。
　　相比之下，在项目融资文件中，只有先满足融资的条件后才能要求贷款， 并且，关于加速收回贷款的“违约条款”（events of default）的范围要远 远大于一般的流动资金贷款时的情况。所以，“技术违约”或未能满足所有 预定贷款条件的范围也比较大。贷款人必须意识到的风险是，法院是试图根 据贷款文件条款的用词来判断贷款人加速收回贷款或停止发放贷款的行为是 否合法的。
　　在英国，如上所述，贷款人责任的概念是不同的。英国法院通常更加严 格。法院以贷款合同条款的用词为基础，不接受试图将合同规定以外的责任 也包括进来的论点。但是，在企业破产时，贷款人和英国借款人借款人的关 系将引发贷款人对借款人的“控制”和参与管理问题，贷款人可能被作为不 当交易中的“影子股东”（shadow director）或“关联人”（connected person）， 和欺诈交易中的“知情方”（knowing party）而承担责任。其后果可能包括：
□ 推迟对其它债权人的还本付息；
□ 贷款人被要求对项目公司提供资产；
□ 借款人以优惠或低价交易为由逃避以前的欠款和资产交纳（如浮动 设押情况下）
即使是基于英国法，借款人仍然可能声称因贷款人行为不当而造成损
失。例如，借款人以“错误陈述贷款条件”指控贷款人。第三方可能基于其 它贷款合同中的“消极保证”或“借款限制”条款，指控是贷款人的行动引
诱 借 款 人 违 反 涉 及 第 三 方 的 契 约 性 责 任 。

检查表 3 减少贷款人责任
□ 减小贷款人责任的方法包括：应仔细推敲项目文件条款，确保 看起来贷款人没有有效地控制项目：
□ 限制性条款最好表述在“违约事件（ events ofdefault ）” 中，而不应表示成特别的指示；
□ 贷款人要小心对待拥有借款人股权利益、以及在借款人的董事 会中派一名名义董事的提议；
□ 借款人应谨慎记录与项目发起人和借款人的会议，减小被指控 “错误陈述”或“缺乏诚信”的风险；
□ 在贷款意向中应阐明贷款意向中的条件只是指示性的，并不包 括全部的贷款条件，贷款条件将由最终的贷款文件来决定；
□ 应明确限定“违约事件”（仅靠“实质性的不利变化”为理由 是危险的），并且使之取决于客观标准，而不是简单依靠贷款 人的意愿；
□ 应该避免可能被认为是将“企业计划（ business plan ）”强 加给借款人的融资条款；最好要求借款人自己提供企业计划， 然后在贷款文件中规定，未能实施该计划将被认为是一种违约 事件；
□ 同样，最好把禁止借款人改变现有的管理人员或董事会成员的
条款纳入“违约事件”条款中，即写明“改变项目的管理层是 一种违约事件的 （ change of management constitutes anevent0fdefault ）。



以下检查表 3 例举了一系列用来减小贷款人风险的方法，无论这些风险是基
于贷款人责任原则或类似的理由。 应特别注意违约或债务重组的情况，这时借款人在讨价还价中处于很不
利的地位。如果贷款人实施对担保品权利，实际上接管项目的经营，或停止
生产并处理资产，贷款人不应忽略借款人或其它有关方面可能以“贷款人责 任”为由指控贷款人有责任赔偿它们因贷款人的行为造成的损失。

第五章 项目融资文件

基本文件


　　项目贷款人和他们的律师不仅要认真起草贷款和担保文件，还应认真对 待物权凭证（document of title），以及贷款人与项目发起人或其它有关方 签署的合同。这些文件很可能在申请融资前就存在，它们是项目的基础。下 页的检查表 4 列举了有关文件。
在检查基本文件时，贷款人应特别注意：
□ 消极保证条款将影响项目资产和现金流量，而项目资产和现金流量 是贷款的担保和还款来源；建设和销售合同很可能包含限制转让的 条款；
□ 建设或运营合同要求由承包商或运营公司投保，其后果是项目发起 人将不能把保险或保险权益作为担保或将其它直接收益提供给贷款 人；
□ 其它融资文件中的交叉违约、消极保证和平等条款（pari passu） 阻碍了形成以贷款人为受益人的资产担保/抵押；
□ 项目收入或项目发起人的收入或资产的变化情况；
□ 抵扣（set—off）权可能导致借款人的其它与本项目无关的项目的 失败损害本贷款项目的价值；
□ 先买权，一致同意的要求，或者合资方要求平等（pari passu）担
保/抵押权利；
□ 按照贷款文件，借款人被认为违约时，由于借款人没能满足现金需 要（cash calls）或为放弃成本（abandonment costs）提供担保， 或未能运用其它结束权（termination options），借款人权利的丧 失或减少；
□ “不可抗力”条款免除了一个或几个参与方的履约责任；
□ 保密条款限制传播有关项目发起人和项目本身的消息；
□ 强制放弃或接管条款（“take—out”provision）要求当合资方都 希望放弃该项目时，其中他们当中的一个应承担其余合资方的责 任；
□ 对特许和任何附加条件（包括对转让的任何限制）的满期和撤销条
款。

检查表 4 项目文件 以下是可能涉及的项目文件：
□ 各项政府特许、批准文件；
□ 关于土地所有权（包括获得必要的地表和浅海的所有权）的文 件；
□ 项目发起人之间的合资文件；
□ 股东协议；
□ 项目公司的组织文件；
□ 项目管理文件和技术顾问合同；
□ 项目建设文件和分包合同；
□ 承包商和分包商的履约保函和预付款保函；
□ 其它保证因素，如销售合同规定的责任；
□ 项目的各种保险文件；
□ 供货合同一或是通常的商务合同，或是“或供或付”（ supply or pay ），或收费合同；
□ 销售合同一或者是通常的商务合同，或者按照购买（ off —
take ），或“或取或付”（ take orpay ），或“且取且付”
（ take and pay ）合同；
□ 使用（ throughput ）合同；
□ 技术和运营许可证；
□ 计划部门和环境部门的批准书；
□ 基本设施供应合同—电力、燃气、水；
□ 精炼合同（当产品需精炼后才能售往市场时），运输合同；
□ 项目发起人的其它融资合同





在某些情况下，如果项目文件的某些规定不利于贷款人保护自己的利
益、不利于保证项目不被放弃（项目文件中规定的情况除外），贷款人也许 应该坚持修改项目文件，或者使有关方面取消这些规定。为了达到上述目的， 贷款人可能被迫同意承担借款人对项目发起人的债务。在有些情况下，贷款 人接受这些有风险的规定可能实际上对自己无害。
当商谈项目文件时，项目发起人应及早认识那些项目贷款人和他们自己
可能面临的问题。问题发现的越早就越容易解决。例如，在项目文件中加入 免责和除外（waiversandexclusiOns）条款，而不是后来要求改变和批准。

融资文件

融资文件应包括
□ 基本融资协议（写明贷款条件、保护条款等如检查表 5 列举的规定 事项）
□ 担保文件；
□ 项目贷款人和担保权益托管人之间的信托、协调或共同贷款人协 议；

□ 担保、安慰信和其它支持文件；
□ 融资文件；当借款不是筹资的唯一或第一来源时，应包括发行债券， 商业票据，股票承销报价等文融资件；
□ 掉期、期权、封顶和利率区间（caps and collars）等可能涉及一 个或几个贷款人、或涉及第三方的附加融资文件。
检查表 5 融资文件
融资协议必须包括以下条款：
□ 融资金额和目的；
□ 利率和还本付息计划；
□ 付给安排行、代理行和贷款人的佣金和费用；
□ 贷款前提条件一法律意见书，董事会决议，所有项目合同的副 本，担保合同的交接，政府批准文件，弃权信，专家报告和财 务报表；
□ 对向借款人和/或其它有关方追索的限制；对现金流量的专门 使用；
□ 保护性条款一税收补足条款（ gross — ups ），增加成本补偿， 利率选择，市场干扰，非法监督，罚息（ default interest ）， 标准货币，总的免责；
□ 陈述和保证—关于公司的形式和能力，有关文件的正确执行，
所有项目和融资文件的准确性，责任的有效期和项目资产的所 有权；
□ 项目的约定—项目标准，遵守项目批准书、以及法律和规定；
按照发展计划和可行性确定进行建造和运营；投保；交税；




检查表 5 （续） 融资文件
□ 还款能力系数（ coverage ratio ）和其它融资契约；
□ 限制性条款一借款限制，消极保证，平等条款，对分红和资产 处理的限制；
□ 违约事件；加速程序；执行对担保品的权利；
□ 项目竣工，转换和放弃试验；
□ 融资信息和项目信息，规划、有关汇报或报告的要求，以及项 目的监督机制；
□ 从收益帐户划出资金的机制，保险帐户和其它保管帐户；
□ 代理条款，支付机制，银行间的互相协调和收入的分配；
□ 委托和转让条款；




担保/抵押文件


　　第六章将详细阐述项目融资涉及的担保问题。本节将简单列举一些项目 融资中担保所涉及的文件：
□ 按揭或对土地、建筑物和其它固定资产固定设押；
□ 对动产、帐面债务和产品的固定设押或浮动设押；

□ 项目文件规定的权益转让，如建设合同、承包商和供货商的履约保 函、许可证和合资合同；□ 项目保险和经纪人的保证的转让；
□ 销售合同、或取或付、使用或收费合同、项目生产收益和经营收入 的转让；
□ 用代管帐户（escrow account）来控制现金流量（必要时提留项目 的现金流量）；
□ 长期供货合同的转让，包括“或供或付”（put or pay）合同和能 源、原材料的供应合同；
□ 项目管理，技术支持和咨询合同的转让；
□ 项目公司股票的质押，包括对股息设押；
□ 各种设押和委托下产生的有关担保的通知、同意、承认、背书、存 档、登记。

支持文件

第六章将讨论有关第三方支持的问题，以下列举了可能需要的文件：
□ 项目发起人的支持：还款担保、竣工保函、运营资本合同、现金差 额补偿协议（cash deficiency agreement）、保证书和安慰信；
□ 项目发起人的间接支持：或取或付、使用合同和或供或付合同、无
条件运输合同、持续供货合同；由一个或多个项目发起人签订的项 目经营管理合同。□ 所在国政府的支持文件：许可证、批准、特 许、免于没收保函、外汇供应保证；
□ 保险：商业保险单，出口信贷保函，多边机构担保文件。

专家的报告和法律意见书

在决定贷款之前，贷款人应坚持得到如下报告：
□ 关于项目技术可行性的工程师报告；
□ 环境顾问所作的关于项目对环境的可能影响和适用法律的报告；
□ 保险专家关于项目保险是否足够的报告；
□ 会计师关于项目发起人财务状况和项目公司股东结构的报告；
□ 所在国的法律顾问，和向贷款人提供担保或支持的各方的当地法律 顾问针对检查表 6 中的所有或大部分事项的报告。

检查表 6 法律意见书 一份法律意见书应包括：
□ 各参与方行使其项目文件或信贷和担保文件中规定义务时的
法律地位和权利；
□ 文件的约束力和强制能力；
□ 项目资产的合法所有权；
□ 需要获得并遵守的营业执照、特许和其它管理规定；
□ 现行的任何外汇管制，预扣税或其它税，如“印花税”；
□ 税收补足（ gross — ups ）条款，和其它补偿条款的可强制执 行性；
□ 借款人责任的平等（ pari — passu ）地位，和当地法律给予 某一贷款人优先地位；
□ 当地法院发布涉及外国货币的判决的可能性；
□ 所选择的用于解决纠纷的法律和法院的有效性，和国外判决和 仲裁的有效性；
□ 是否有诉讼或资产扣押的豁免权，以及豁免程度。

第六章 担保和支持

担保和法律体系


　　在项目融资中，只要资产所在地的法律允许，贷款人经常将项目资产作 为担保。尽管贷款人经常使用严格的担保措施，即把任何有关的资产也作为 担保，但是对按照英国法的方法、以转让和浮动设押（floating charges） 形式建立位于英格兰疆域之外的担保品，在行使对担保品的强制权力时可能 由于法律的冲突因而造成困难。
　　例如，在北海油田项目融资中，担保品位于英国的领海之外，但在英国 大陆架的苏格兰部分之内时，通常是按照英格兰法，把借款人资产和按照苏 格兰法建立的浮动设押和转让作为固定和浮动的担保。
　　但是，可能由于一些原因，用这样的方式获得担保是不妥当的。因为， 在这种情况下，贷款人必须依赖于消极保证条款。消极保证条款要求借款人 保证不使任何第三方对借款人资产有优先权。例如，有几个中国的酒店融资 项目，没有一个用酒店作为担保，因为当时在中国用这样的资产作为担保是 没有多大实际意义和效力的。但在以后的一个中国酒店的融资中，运用了按 揭，即抵押贷款的方式，虽然抵押受益人是中国国内的机构，但该机构是为 外国贷款人担保或作为外国贷款人的受托人。
消极保证是一种有法律约束力的保证，它不同于担保受益权。消极保证
不会导致对借款人资产的所有权、占有权、控制和销售权，在借款人破产或 清算时，也不会给贷款人带来任何优先权。借款人如果违反消极保证条款， 以第三方为担保受益人把其资产作为担保品，按照绝大多数法律，这种担保 是无效的。虽然借款人因违反合同而负有责任，但由于借款人的资产被作为 还款来源，这对贷款人来说仍然是很不利的。如果该第三方知道或应该知道 存在消极保证条款，贷款人也许能指控任何使借款人违约的担保的有效性， 但这取决于当时的环境和有关的法律系统。
许多项目在贷款人不熟悉的国家发生，贷款人不了解那里的法律和法律
系统。因此将迫使当地律师考虑在项目所在国的法律制度下从未出现的问 题，该项目可能是同类型项目的第一个，或者，需要对融资结构进行创新。 在这种情况下，贷款人不能认为能够用在自己国家或地区同样的方式获得担 保品。
浮动设押方式对英国律师是很熟悉的，而且在其它习惯法系国家得到广
泛运用。如果担保品是现有的项目资产和在项目建设、开发、运营期间将会 被项目公司获得的资产，浮动设押方式提供了获得这些担保品收益的非常便 利的方法。对项目发起人来说，浮动设押方式比固定担保品有利的原因是浮 动设押方式允许公司获得、加工和处置资产，包括原材料、营业用具、现金 和其它动产，而不必要为新获得的资产签订担保合同。或为每一次资产处置 请求许可。
　　对于许多不承认浮动设押概念的法律体系，要想找到类似的担保方法将 需要仔细的研究和创造性。位于项目所在国的项目资产形成的担保品，受所 在国法律管辖；而在海外的担保品（如销售收益）将受其它法律的管辖。

担保的特征——基本问题


贷款人可能发现当地法律系统没有赋与他们按照自己的法律概念所期望
的权利。对英国律师来说，担保意味着创造依附于资产的权利，而不仅仅是 对这些资产所有者的强制债权。这些权利赋与担保受益人一定的权利，其中 最重要的是：
□ 防止担保品所有人随意处置担保品或给予第三方利益的能力；
□ 在其它债权人和清算人之前占有、操作、销售和变现该资产的权利。


　　重要的是项目贷款人应预先对所在国有关担保的法律体系等进行研究。 担保品的可获得性或有效性对融资结构、整个风险分担和参与方之间的追索 权都有很重要的影响下面的检查表列举了一些应该进行调查的领域。

担保在项目融资中的正负作用


　　有经验的贷款人倾向于接受象交通基本建设、石化工程、电站或石油天 然气项目作担保，主要是由于防御性的原因、银行规定或其它要求，而不是 因为这些担保品的变现值对银行能够接受的风险程度有所影响。如果担保品 的预计变现值大于贷款余额，这将不属于真正的项目融资。
项目融资与其它融资手段的不同点在于，除非第三方接管项目的运营，
项目资产价值对第三方来说是极小的。相比之下，象建筑物、船舶或飞机这 样具有残值的资产，贷款人能以一个强制销售价格，销售给第三方，使残值 变现。
而海底的油气管道如没有油气通过的话，就对任何人都没有价值。同样
道理适用于没能吸引足够的交通流量的隧道，或没能高效率地生产符合质量 要求的产品的石化工厂。如果运营方没能使项目资产高效地生产出现金流量 来偿还贷款，项目只能面临失败。许多实例说明，项目的贷款人将更重视项 目运营方的已证实的能力而不是资产的价值，因为是运营方的能力而不是项 目资产的价值决定了贷款是否能按时偿还。
以上描述了由于项目失败导致担保品贬值的例子。当然也存在当项目正
常时，担保品被强制执行抵押权的可能性，例如借款人因项目以外的原因破 产的时候。在这种情况下，现成的一揽子担保品将对贷款人具有很大的价值，
因

　　　　　　　　　　　　检查表 7 贷款的担保 贷款人的律师应该知道：
□ 借款人对什么资产有所有权，对什么资产只有使用权（有许可证）；
□ 是否能用所有权和使用权担保；
□ 什么项目资产能作为固定担保；
□ 是否能建立浮动设押担保；
□ 是否能把目前还不存在的资产作担保；
□ 是否能把动产作担保而不需要把这些资产转移到抵押权人或质押 权人手中；受押人（ chargee ）对担保品应用多大的控制权才能 建立与浮动设押相反的固定设押；
□ 对外国人成为抵押品（特别是土地）的抵押权人是否存在限制；
□ 那些债权人在法律规定下优于享有完全担保的债权人；
□ 是否第三方（包括享受先买权或类似权利的合资方）或清算人能 干扰担保的批准或强制执行；





项目融资检查表 7 （续）贷款的担保
□ 在违约发生时，贷款人是否能够对作为担保品的资产指定接收 入；是否银行要对该接收人的行为负责，或是否接受人能作为 借款人的代理人；
□ 在强制执行发生时，贷款人是否能够控制资产的销售，或必须
由法院销售或拍卖；
□ 如果担保品是对第三方的权利（如，债权。应收款、股权、债 券、票据），强制执行对这类担保品的权利的可能性是否取决 于获得第三方的同意，或至少第三方知道这些担保情况；
□ 经过什么样的步骤才能完善担保手续：公证，登记，存档和印
花税；
□ 是否能由一个代理机构或受托人来为一组债权人保管担保品， 尽管这组债权人的构成是由于债权人的权利转让经常变化。



为贷款人可以自己运营该项目，或把项目公司作为连续存在的实体转让给第
三方。

有价值的担保和支持


　　上节讨论了于担保品相关的一些问题，以下描述的是有价值的担保和支 持。
（a）由长期销售协议产生的现金
　　当存在长期销售协议时，销售协议项下应收账款权利是有价值的担保 品。有些合同本身实际上就是一种形式的担保。如或取或付合同或使用
（throughput）合同。通过转让来获得这些合同项下的权利而形成的担保是 融资结构很重要的一部分。

但是，如果长期合同确定的付款取决于连续的生产收益，如且取且付
（take and pay）合同，这种合同不等于一种担保，合同项下的权利转让将 是较低价值的担保品。因为如果生产停止，合同规定的付款也将停止，而这 时正是需要真正担保品的时候。
　　纯粹以商务条款为基础。中等期限、价格固定的销售合同形成的担保品 的价值较大。特别是在有限的、波动的市场中，这种合同为项目提供了有保 证的销售渠道和收益来源。
（b）保险
　　贷款人通常取得项目资产保险受益权的转让，或取得保险的综合收益 权。当项目资产被破坏或损害时，贷款人将获得直接的现金赔偿。然后贷款 人必须决定或者用保险收益来重建受损害的项目资产，或者用来抵扣项目的 债务。在后一种情况下如果借款人本身不能够重建项目资产，项目就不可能 产生明显的经济效益。船舶或飞机的保险收益经常能偿还贷款，但对项目融 资来说情况就不同了。
　　涉及保险的尖锐问题是被保险的损害较小，但却足以拖延项目完工，或 中断项目的运营。为了防止在项目中期项目公司不能支付贷款本息，贷款人 可能要求投保重大损失险（开工延期、运营中断、或利润损失险）。
项目运营方应确保保险是充分和有效的。不仅要支付保费，而且要充分
收集所有与项目风险有关、可能影响投保风险范围的信息。运营方应按照保 险公司要求的标准和技能认真管理项目。在项目进行过程中，贷款人应注意 保险公司的政策和操作的任何变化。因为在按保单接到赔付要求时，这些未 经通知的变化可能被保险公司用作躲避赔付责任的借口。
贷款人通常坚持保单必须包括“损失收款人和撤销通知条款（loss payee
and notice of cancel1ationClause）”，该条款要求保险商按照保单规定 直接支付贷款入（或其代理人），并且通知贷款人保单的任何变化、撤销或 失效。如果一个运营方代理几个合资公司的保险事务，通常要求将转让通知 和向贷款人保险帐户支付赔款（如果发生索赔）的指令一起分别送达保险公 司和有关运营方。
当借款人的行为或无行为对保险有所损害时，贷款人可以对作为贷款担
保品的项目资产投保按揭收益险（“mortgage interest”insurance），从 而在一定程度上保护自己。
一些国家可能规定必须向当地保险公司投保；如果不希望这样做，项目
发起人和贷款人可以对一些或所有风险在境外再保险。 贷款人经常要求独立的保险顾问代表贷款人来考虑与保险有关的问题。
但是如果保险顾问本身义是保险经纪入，必须小心避免任何利益冲突。
（c）特殊有形资产
　　在许多项目中存在能够和项目分开。在公开市场上销售或被第三方使用 的有形资产。但是对大型项目整个债务来说，有形资产的变现值相比之下较 小，以下是可能存在的有形资产：
□ 在建设中使用的有形资产：石油钻井平台、油站、输油管道，采矿 设备和机器，即项目中使用的所有动产，包括工厂、机器和车辆；
□ 项目公司的土地，建筑物和其它固定物；因为外国贷款人也许不能 获得不动产的利益，因此需要形成有当地机构参加的担保结构，该 当地机构按照分享协议为银团保管担保品；

□ 特许权和其它准许：如果没有所在国政府的批准，这些特许权通常 不能转让，并且一般只有当地机构才能拥有这些特许权；
□ 承包商的履约保函或竣工保函项下的权利，这些权利可以被项目公 司转让给银行；
□ 技术和生产专利：通常贷款人期望在行使对担保品的权利时能自由 地得到这些专利，从而能把项目公司作为连续存在的实体来销售， 因为如果没有运营技术，工厂和机器就没有什么价值。但是，专利 权授予人通常强烈反对担保品包括技术和生产专利：
□ 项目生产的产品，取得的销售收益和项目公司的银行帐户；
□ 其它权利：项目合同规定的其它权利，合资合同、建设和供应合同、 运营合同、运输合同，以及其它与项目运营相关的能源等供应合同。

发起人的支持——担保和准担保


　　项目融资谈判成功的关键是在项目发起人和贷款人之间实现各方都能接 受的风险分担。贷款人可能要求信誉良好的股东和合资方保证项目能至少达 到生产阶段，如果不能，股东应保证偿还所欠的债务。
或者，贷款人希望股东的股本金投资能在贷款之前，或至少与贷款同步。
　　可以安排融资结构使项目发起人实际上担保在整个项目有效寿命期内偿 还贷款，即使这种担保是通过另一安排来实现的。
借款人或项目发起人可能有特殊的税收或会计目标，那将影响他们对项
目支持的类型，经常是影响这种支持在法律上的严密程度。 以下描述的是一些支持方式。
（a）竣工担保
　　从科学技术的角度来看，在多数例子中，项目不成功的风险来自项目是 否能建造竣工和形成生产能力、产生应收款。特别是对具有如下特征的大型 基础设施项目或 BOT 项目：
□ 经过很长的建设期和滞后期才能达到产生利润的运营期；
□ 建设期间的利息资本化；
□ 建设期高风险/高成本，运营期低风险/低单位成本； 因此，贷款人可能准备承担项目开始运营后是否能持续运营的风险，同
时要求项目发起人保证项目能按期竣工，达到按规定的效率和标准生产的运
营阶段。 实现该目的的最简单的方法是，要求项目的一个或几个发起人、以连带
责任或个别责任的形式、保证项目按照融资协议中确定的竣工标准、在一个 规定的日子竣工，并且贷款人希望发起人保证在不能按时、按质量竣工时偿 还贷款。
　　竣工担保的存在使竣工测试的谈判变得更复杂，并且增加了关于是否满 足竣工标准的争论，特别是当竣工是项目从有追索权融资到无追索权（或有 限追索权）融资的转折点时。
　　如果竣工担保没有特别规定偿还贷款，贷款人的地位因必须证明损失（真 正的融资损失）的原因是未能竣工而变得复杂。这将需要借助大量的技术和 经济证据来精确地显示：如果能按竣工担保规定的条件竣工，项目产生的现 金流量将足以偿还贷款。与一个直接了当规定金额的付款保函相比，这将是
　　
一个困难的、费时费力的过程。
　　（b）营运资金（流动资金）维持协议/现金差额补偿协议（working capital maintenance/cash deficiency agreements）
　　营运动资金维持协议/现金差额补偿协议在很多方面与竣工协议起相似 作用，但营运资金维持协议/现金差额补偿协议在项目竣工后依然起作用。 实质上，该协议规定项目公司的股东或发起人通过购买股票或提供贷款
（通常是以附属债务形式）的形式，向贷款人保证项目公司将获得足够的资 金，或用于项目建设、竣工和营运，或者用于实现商定的融资比例。
　　如果贷款人提出对该协议的违约赔偿要求，贷款人必须证实实际的融资 损失，并且贷款人有责任减小这一损失。为了证实损失，贷款人可能需要先 执行对担保品的权利，并且对借款人或其它项目发起入用尽一切可能的补救 方式。
（c）安慰信
　　贷款人和项目发起人经常认为，融资文件应包括由项目公司的股东或其 它有关方面出具的“安慰信”（1etter，of Comfort），“支持信”（letter
of support）或“理解信”（1etter of Understanding）。但是贷款人和发 起人同样经常误解或有意误解对方在文件中的承诺的法律意义。这些支持文 件包含目前意向的声明，表明项目发起人对项目目前利益的所有权，和保证 项目得到良好的管理人员。文件中可能包含一个声明，表示从以往来看，子 公司遇到财务困难时，母公司给与了支持。
有时这些文件不仅包含目前意向的声明，还包含了当遇到问题时贷款人
可以依靠的保证。 如果贷款人期望的不只是“道义”上的支持，他们应在一开始就让发起
人明白这一点。贷款人应让自己的律师明白，不存在标准的“安慰信”，相
反，如果发起人确实不愿意提供有法律效力的保证，他们必须一开始就说明 白；在一些例子中，各参与方都认为他们之间的任何安排都将带来法律上的 契约责任。
（d）或取或付合同和且取且付合同（take or pay，take and pay
contracts） 可以将或取或付合同和且取且付合同定义为限定了最低金额的、定期付
款的、提供货物或服务的长期合同。
　　两种表示方式经常交换使用，在不同的情况下表示不同的意思。无条件 付款责任是或取或付合同的真正核心，不管是否进行了服务或交付了货物。 通常认为且取且付合同规定了只有在有服务或货物交付发生的情况下， 才有责任付款（或接受所涉及的货物）。本书提及或取或付和且取且付合同
是以上述定义为基础的。 项目是否能获得或取或付合同取决于项目的特征和项目涉及的市场。 真正的、典型的或取或付合同规定的最低支付金额必须至少足够满足全
部（或一部分）项目融资、运营和其它费用所需。重要的是“无条件责任规 定”（hell—and 一 highwater commitment）条款必须是明确的，而且或取 或付合同是不可撤销的。
　　或取或付合同项下的权利通常被转让给贷款人。贷款人因此获得了该合 同规定的对或取或付有关责任方的直接权利。
如果项目产品带来的收入大于偿付债务和营运资金的需要，购买方还是

必须付款，但是所付的款项被认为是超过偿付债务之外的、未来产品产生的 收益，而不支付给项目发起人。
　　或取或付合同项下的购买方可能是项目发起人之一，项目文件经常给予 购买方一定的权利来防范项目失败的风险。如或取或付合同可能规定，如果 项目公司没能维持令人满意的生产水平，购买方有权接管项目。
　　项目发起人之间订立的项目基本文件很可能对购买方规定有其它保护措 施。这些措施可能用来保证项目所需原材料的供应，并且最好数量和价格能 与偿债计划相配合。从而保证购买方的利益。项目融资文件可能包括了产品 运输合同，进一步保护了购买方的利益。
（e）使用合同（throughput agreement）
　　与或取或付合同的概念相类似，使用合同在商务上来说相当于融资保 函。该种合同的可获得性取决于项目类型和合同本身的商务条款。
　　这种融资形式的早期例子是北海石油项目，大型石油公司是该项目的参 与方，并且是特许权的共同拥有者。
　　合资方共同创立了两个输油管道公司来建设和运营一个从北海油田到英 格兰的石油管道，和一个从北海油田到德国的天然气管道。石油公司然后与 管道公司签订了一个使用合同。该合同规定了石油公司必须在固定的使用费 下，通过这些管道运输足够的石油和天然气。管道公司从而能获得足够的收 入来满足资金需求。
一旦存在“无条件责任规定”条款，则不管由于任何原因石油或天然气
不能通过输送管道，使用方仍然必须支付管道公司履行责任所需的资金。（所 支付的款项可被看作是“管道能力维持费”）。管道公司将其在使用合同项 下的权益转让给贷款人，因此，在必要时根据使用合同所赋与的权利，贷款 人有权要求石油公司付款。
（f）收费合同（tolling agreement）
　　如同使用合同，收费合同应用于提供服务的项目，如冶炼厂或炼油厂。 项目公司以一定方式加工付费方的财产，然后还给付费方。付费方应提供项 目公司所需加工的原材料，付费方所支付的费用在任何情况下足以负担项目 的偿债需要。一些电站项目运用了一种有效的结构，即，电力使用方提供燃 料来生产所需电力，同时付给项目公司能源转换费。
（g）或供或付合同（sup1y or pay 或 put or pay agree-ment）
　　该合同着眼点是规定能源、原材料或产品供应方（而不是购买方）或者 提供所需物资，或者支付足够的款项，使项目公司能从其它方面获得所需物 资。
（h）预先购买合同（forward purchase agreement）和产品支付合同
（production payment） 第三章详细阐述了预先购买合同和产品支付合同。这类合同被用于当税
收或会计规定不能使用常见的“贷款人一借款人”模式的项目融资场合。 在这种方式中，通常涉及使用如或取或付合同这样的准担保合同，来确
保贷款人在石油、天然气、矿产或其它物资中的利益在规定时间转化为规定 数量的现金。
　　为了防止将来发生因生产不足而不能偿债的情况，可能要求销售方或借 款人支付现金差额（deficiency payment）来代替交付产品。所支付的款项 将足以抵销债务。当然，如果贷款人愿意承担在规定日期项目达到一定生产
　　
水平的风险，现金差额支付将被免除或至少被减少。

承包商的保函


　　在建设项目中，项目发起人和贷款银行为了确保承包商、分包商和供应 商能够履约，将要求银行或担保公司的保函。
　　保函将包括无条件、见索即付条款，以项目公司作为受益人。保函的形 式可以是保函、担保或备用信用证。
　　贷款人将要求项目公司将保函的受益权转让给贷款人，以确保在担保人 被索偿时，所付的款项支付到由贷款人控制的帐户上；同时确保需要时，贷 款人自己可以向担保人索偿。
保函可以有以下形式：
□ 投标保函：建设合同的投标入保证当中标时签订建设合同，否则将 付相当于合同金额的 1％或 2％的罚金；
□ 履约保函：该保函有效地保证承包商履行合同责任，否则承包商将 付一定比例（5％或 10％）的合同金额的罚款；
□ 预付款保函：如果建设合同规定项目公司支付一定的预付款给承包 商，使承包商能够买建设所需的原材料和设备。承包商必须提交预 付款保函，保证当项目建设失败时，返还项目公司支付的预付款；
□ 保证金保函：项目建设合同可能规定项目公司保留一定比例的进度
款，用于纠正未能及时发现的建设缺陷所需资金；承包商因此要求 项目公司提供相同金额的保证金保函，确保项目公司不能拖欠这笔 款项；
□ 维修期保函：该保函是针对项目竣工后，在合同规定的维修期内发
现的缺陷情况。在一些例子中，在竣工后展期和更新履约保函和保 证金保函也能起到同样的效果。

所在国政府的支持


　　许多项目，特别是基本建设项目或关系到国家安全的项目，如道路、铁 路、机场、医院、军事基地，所在国政府将参与项目的计划、融资、建设和 运营等各个阶段。
BOT 项目就是一个例子，政府计划在最初运营阶段结束后接管项目。
　　对其它项目，政府可能给予不大直接的支持，但政府的支持对项目的成 功与否仍然是至关重要的，提炼自然资源的项目和对公共交通征收费用的项 目需要政府的特许。其它项目可能需要政府的支持来保证能源供应和通讯需 求，保证获得项目建设所需的土地，允许外方管理人员及其它人员的管理， 建立对项目环境效应的谅解。
　　对上述任何一种情况，项目发起人和贷款人将寻求所在国政府提供帮助 来保证项目成功。他们将寻求政府保证不采取任何可能损害项目技术和经济 可行性、或发起人和贷款人投资盈利能力的政策和措施。涉及所在国政府的 不利因素包括与所在国相关的“政治风险”，如没收、国有化，对汇出红利、 利润的限制，以及第四章第五节描述的其它问题。
　　
许可证和特许权


　　在许多情况下，项目所在国政府颁发的开发、营运的营业执照和特许权 是项目的基础。
　　所在国政府按照法规经常颁发许可证、授予特许权，这些法规同时赋与 所在国政府广泛的权利，以便当一定情况发生时撤销许可证和特许权。当涉 及合资时，贷款人遇到进一步的风险，不只是任何与特定贷款人相关的借款 人的过失和行动可以导致许可证被撤回，而且联合集团中任何其它方的行动 或过失也可能导致许可证被撤回。另外可能存在的风险是，另一个发生在同 一特许地区的、不相关的项目的违约情况也可能损害本项目的特许权，即使 贷款人提供贷款的该特定项目进展顺利。另外，许可证本身可能要求受许可 人承担实质性责任，并且要求受许可人限期履行这些责任，否则将视为违约 或撤销许可/特许权。
贷款人应在以下各方面寻求所在国政府的支持：
□ 所在国政府对项目融资的批准；
□ 所在国政府对项目的所有发展和运营计划的批准；
□ 所在国政府保证不对项目生产或矿藏的耗减（如油田将被开采完的 情况一译者注）施加不利于项目现金流量的直接或间接限制；
□ 贷款人是否被允许获得许可证或特许权项下的担保权益，如果可
以，这种担保权益是否可以实现或执行，而不需要事先同意或批准；
□ 当原有的许可证被撤销时，颁布新许可证的条件；
□ 违约发生后，贷款人被通知的权利，和在所在国政府撤销特许权前 修正违约的可能；
□ 违约发生后，贷款人接管和营运项目的权利，以及是否能将特许权
转让给一个新的营运方；
□ 与项目税收待遇和融资有关的保证；
□ 与政府征收的特许费和其它费用有关的保证；
□ 政府对营业执照或待许权持有人施加的任何有益的责任的可能；如 在北海油田项目中，英国政府具有统一油田的权利（油田的开发要 涉及两个或更多的特许地区）。
这里，贷款人必须经常准备承担一定程度的政治风险。项目发起人和贷
款入应记住，由于国家或主权的利益，政府不愿意限制他们自己的行动自由。 从根本上讲，让国有部门或单位象项目发起人或贷款人希望的那样灵活也是 不现实的，即便这种灵活性将带来来政治或经济上的好处。除了咨询和协调 之外，所在国政府经常不愿对项目承担其它契约性的责任。
　　另一个问题是特许权项目只获得了部分资金的情况。这时，贷款人将考 虑怎样利用特许权获取资金（如通过寻求合资伙伴）来完成特许权规定的全 部责任。

政治风险的保险


　　项目发起人、供应方和购买方以及贷款人可以通过引入商业机构、政府 或所在国的、以推动出口、贸易或发展为目的的多边机构（有时同时借助于 援助项目或贸易协定）来减少项目的政治风险。
　　
以下是七国集团中提供这类保险的机构： 加拿大 出口发展公司（EDC）
法国 Compagnie Francaise d’Assurance pour 1e Commerce
Exterieur（COFACE）
德国 赫尔梅斯保险公司（Hermes Kreditversicherunges AG and
Treuarbeit AG Wirtschaftsprufungsgese11schaft
意大利 Sezione Specia1e per 1’Assicurazione de1Creidto a11’Esportazione（SACE）
日本 国际贸易和工业部所属的国际贸易管理局进出口保险部
（EID/MTI）
英国 出口信贷担保局（ECGD） 美国 进出口银行（EXIM）
　　尽管保护的可获得性因国别有所不同，项目发起入、贷款人及其它相关 方可以就以下风险向上列机构申请一定程度的保护：
□ 战争。起义或革命；
□ 没收、国有化或征用项目资产；
□ 货币不可兑换和应用歧视性汇率。 这些机构经常提供保险或担保来保证出口商能供应项目所需的物资，保
证承包商能正常履约。
　　世界银行（专门针对公共企业）、国际金融公司（IFC，专门针对私人企 业）和地区发展银行，如欧洲投资银行（European Investment Bank），欧 洲重建和发展银行 （ EBRD ， European Bank for Reconstruction and Development），亚洲开发银行（ADB）可以支持在发展中国家和欠发展国家 进行的项目。世界银行的多边投资担保机构（MI-GA）最近吸收中欧和东欧国 家，如匈牙利和波兰为成员国。
　　
第七章 一些问题


　　本章着重探讨一些经常影响项目融资谈判的的问题，要求项目各参与方 重新估计他们对项目和融资结构的基本了解，从而有利于达成协议。

基本理解


　　如第一章第七节所述，各参与方在以下一些问题上的分歧经常会导致谈 判破裂：
□ 项目发起人对项目承担的股权投资和其它责任的程度；
□ “准担保（quasi—guarantee）”确立的对项目发起人的追索权的 大小；
□ 以项目资产作担保的目的和真正价值；
□ 不可抗力和政治风险的确定。 此外，还可能产生其它问题。这是因为只有在谈判和拟定项目文件的过
程中才能准确发现风险的程度和特征，而在一开始不容易妥善安排项目贷款 人、发起人、供应商、购买商、政府机构以及其它相关方之间的风险分担方 式。

转换


　　“转换”一词用来定义项目融资从有股东支持或有完全追索权，转变成 无股东支持（如担保不再存在的情况），或有限追索权（如，贷款人的索偿 只限于对项目资产和现金流量有一定程度的追索权）的情况。
丧失股东支持通常导致贷款利率上升。但是，一些情况下，如果项目建
造期间的较大风险也反映在利息方面，而不是反映在股东担保方面，利率也 可能降低。
需要经过大量的谈判来决定什么时候可以转换，以及多少贷款可以被转
换。转换不一定发生在项目竣工时；有时是在建立满意的运营业绩和实现一 定的财务比率以后。
在以下方面可能产生与转换有关的争议：
□ 竣工检验 以石油项目为例，将贷款转换为无追索权贷款的时机通 常取决竣工检验，而竣工检验至少应符合以下标准：
— 项目经独立咨询公司验证完成了生产设备的建造，并保证建造的设备 符合设计要求或符合作为项目基础的发展计划；
— 让项目按照设计或发展计划规定的最大生产能力的一定百分比运营 一段时间（如在 75％的最大生产能力下运营 90 天）；
— 在一段时间内生产一定数量的石油，或证明能按一个规定了最低供应 量的购买合同供应石油。
　　对电站项目和石油化工项目将进行同类型的测试。此外对电站来说，可 能需要检验电站在设计标准下对电力需求变化的反应能力（如，基本负荷相 对于增加的负荷）。对石化项目来说，必须进行关于质量、纯度和效率的测 试，并满足标准。不论是电站还是石化项目都必须明确燃料和原料的标准规 格。
　　
　　相比之下，饭店的竣工标准就简单多了，一般在饭店开业时或颁发建筑 师的竣工证书时，也就认为项目竣工了。
□ 多少贷款可以是无追索权的估算对于石油或矿产品，贷款人可能同 意等于未来生产收益的净现值（NPV）一定比例的部分贷款转换为有 限追索权贷款。但是，决定未来生产收益的净现值（NPV）是一个复 杂的过程。
　　原则上，未来收益的净现值（NPV）等于贷款期或项目生命期内的生产的 产品的预期销售收益减去预期的所有运营和运输成本、专利和税收及不包括 偿还贷款在内的其它费用，然后贴现后的现值。贷款人将允许等于一定比例 的预期未来收益的净现值（NPV）的部分贷款转换为无追索权贷款。
　　对一些更复杂的无追索权贷款，借款人将有权在一定的间隔重复这一过 程，从而再使一部分贷款转换为无追索权贷款，或延长无追索权贷款的还款 期。
　　计算未来收益的净现值时（NPV）时，有时涉及大量的可能引起争论的假 设，例如：
通常由独立顾问决定的已证明的蕴藏量； 石油的价格（或项目的其它产品价格）； 税率；
特许费或其它费用；
运营成本； 生产安排和计划；以及通货膨胀率、汇率和其它经济指标。

专家（包括咨询顾问）


　　不管独立专家是谁，问题是专家向谁负责，由谁指定专家和支付专家的 费用。最重要的问题是项目的所有各方能否一致地对待独立专家的决定，如， 对于已探明的蕴藏量。
一般来说，贷款人希望在象项目未来收益的净现值（NPV）测算这类问题
上能部分采用自己意见或测算，而借款人出于自身利益的考虑，当然希望确 保当贷款人和借款人意见不一致时，双方能采用独立专家的意见。
专家报告的频率和内容也经常引起争论；借款人不喜欢因此带来的干
扰、拖延和费用；频繁的报告还使贷款人 有机会抓住短期的问题作借口，从 长远来看影响了项目的进行。
　　不管由谁来指定专家，其它各方将要求项目文件规定给予他们对专家意 见提出质疑的权利；在极端的例子中，对专家报告有异议的贷款人可能有权 收回贷款。

现金流量的使用


　　一般希望项目产生的现金流量至少显著地超过运营成本和任何特定时刻 的偿债需要。—方面，借款人希望确保盈余的现金流量被自己、或者股东及 其它参与方得到，而不是被贷款人用来填补项目以后可能出现的赤字。
　　另一方面，贷款人希望所有的项目收益都能首先用来偿还贷款，任何早 期产生的盈余都能被用来弥补以后的赤字。如果要求借款人不分发这些盈
　　
余，则需要通过艰苦的谈判来决定借款人用盈余来投资的权利。从贷款人的 观点来看，重要的是借款人投资对贷款人所拥有担保品权益（项目现金流量 是担保品）的影响。
　　可能有几种方法来解决盈余问题。贷款人可能成功地说服借款人，盈余 应自动地用来提前偿还贷款（按贷款人的观点，最好是按“倒序还款”的还 款计划）；反之，借款人也可能成功地保留了盈余，作为一般有限追索权融 资原则的例外情况，妥协的方案是借款人能保留盈余，但有责任在出现违约 时，在 6 个月内将这些盈余反还给贷款人。

现金流量的加速运用


　　在有限追索权融资中经常规定，支付了全部运营成本后，在一段时间内， 现金流量盈余部分的一个固定的比例将被用来还债。但是贷款人要求在特殊 情况下，如违约、不可抗力、征收新税时，这一固定的比例可以增加到 100
％。但是，确定这些特殊情况、并使借款人同意增加还款比例并不是容易的 事。
　　在一定形式的项目中，如果项目生产比计划的要快，贷款人可能要求在 按规定分期付款的基础上增加提前还款。这样可能防止项目公司不按计划、 过快地开采石油、天然气、矿产或其它储藏的自然资源。

有限追索权的改变


　　为了在有限追索权融资情况下更好地约束借款人，贷款人经常要求规 定，如违约是由于借款人可控制或避免的过失造成的，有限追索权贷款转变 为完全追索权贷款。
例如，当违约涉及借款人未能按照良好的商业行为规范运营或建造项
目，贷款人将因此要求把有限追索权融资转换成完全追索权融资。反之如果 违约是因所在国政府撤回特许权造成的，贷款人就不能要求把有限追索权融 资改变成完全追索权融资，因为贷款人被认为应承担这种政治风险。
贷款文件很可能规定如果因借款人的行为或因借款人忽视采取防范措施
而使做为担保品的项目资产价值降低时，有限追索权融资将变化为完全追索 权融资。
经常引起争论的问题是什么样的违约是由不可抗力造成的。特别是当违
反约定的情况涉及借款人对资金的使用、借款人可能因此丧失有限追索权的 保护时。借款人可能反驳说用这样的约定来得到完全的追索权是非法的。

放弃


　　除非发起人确信投资能有显著的回报，他们是不会参与到项目中的。反 之，一旦贷款人给某个项目贷款，贷款人非常关心项目竣工、运营，直到最 终产生的收益超过（尽管可能超过得不多）实现该效益所付出的附加成本/ 边际成本。
　　这样可能导致贷款人和借款人对何时应该放弃对该项目追加投资有分 歧：除非项目现金流量成为负值，贷款人不希望借款人放弃项目；反之，如
　　
果借款人认为将来的现金投入、人力和管理的付出不能带来足够的净现金流 量回报，借款人就希望放弃项目。
　　上述相对简单的例子可能变得十分复杂。当项目有几个参与方，运营合 同或合资合同规定了特定情况下的“自 动放弃”时，除非一个项目参与方或 几个项目参与方愿意项目继续下去，并同意接受要求放弃的参与方的持有的 项目股份，项目就被自动放弃。
　　当借款人或项目发起人希望放弃项目时，如果贷款人坚持项目继续运 营，贷款人应注意他有可能被要求承担相对于借款人和第三方的“贷款人责 任”（详见第四章第八节）。

保险


　　应该对什么样的风险进行保险，以及怎样确定与重置价值相关的保险水 平是经常引起讨论的问题。
　　在油田开发项目中，相对来说保险安排已是标准化的，借款人通常只需 要按照一般油田操作要求投保，或按照事先约定的最低标准投保。
　　借款人可能反对融资文件中的要求借款人将来按照贷款人的要求延长或 追加保险的规定。但是，贷款人将试图保留要求借款人这样做的权利，特别 是环境损害险别方面，因为环境保护法在发展中国家发展得很快。
在除油田以外的其它领域，对于合适的保险水平和应保的风险的认识是
很不一致的。在一个英国大型租赁项目中，存在两个特别有争议的问题领域。 其一是按照严格的责任规定，设备拥有者承担的未来的可能责任问题；其二 是设备拥有者将来为目前不能获得的险种投保的权利问 题。
一种可以接受的妥协方案是指定一个保险专家来判断什么险别是恰当
的，和什么险别可能在今后得到。 某些所在国的当地法律可能要求向当地保险公司、和/或以所在国市种投
保。为了减少保险商的信誉风险和外汇可获得性风险，项目贷款人可能希望
获准在境外投保，或者坚持境外再保险，并把再保险权益作为担保。但是贷 款人在实现境外再保险时将遇到商务上和法律上的问题。

共同贷款人和分享担保权益的问题


　　项目发起人和贷款人不应低估在解决共同债权和分享担保权益方面可能 遇到的困难和解决这些困难所需要的时间。当融资是由多个贷款人参与或是 银团贷款的情况，以上问题可能变得更加复杂。
　　贷款人可能不愿把他们自己的权利和补偿让给其它贷款人，因此，某一 个贷款人可能坚持自己对担保品的强制权利，即使其它贷款人不愿意该贷款 人行使对一个共同担保品的强制权利。
　　如果所有贷款人不是对所有的担保品享有相同的权利（如，某些而不是 所有贷款人得到所在国政府的担保），则强制执行对担保品的权利后所得收 益可能较难分配。
　　贷款人可能希望对贷款的发放或支付条件达成一致，从而避免单个贷款 人被迫继续发放贷款的情况。
不同的贷款人可能对有关问题有不同的观点和看法这取决于它们的类

型，是商业银行还是其它有倾向的机构如出口信贷机构、地区发展银行或多 边金融机构。

第八章 项目融资前景

新的挑战


　　在以前的章节中，我们阐述了一些所有项目融资的共同问题：项目融资 的风险分担，特别是项目各参与方涉及的政治风险；所在国法律体制的重要 性；当所在国的政治、社会、法律、文化与项目发起人或贷款人所熟悉的完 全不同时，项目结构适应能力的重要性。
在过去十几年中，世界经济产生了一系列重大变化：
□ 八十年代初发生的发展中国家主权级债务危机；
□ 日本和东南亚新兴工业化国家的成功；
□ 在许多中欧和东欧国家产生的新的政治和经济体制鼓励外国投资、 鼓励与西方的新的贸易方式；
□ 欧洲一体化进程；
□ 不断增长的控制工业化进程对环境的负作用和防止全球气候变化后 果的呼声。
　　以上每一种变化对政府、多边金融组织、企业、银行的观点和看法部产 生了巨大的影响，尤其是对如何通过开发一个国家或地区的盈利能力和基本 建设来推动经济发展的问题，很少有人怀疑九十年代将发生更大的变化，这 些变化将带来更多的挑战和机会。
在结束章，我们将讨论那些许多项目融资专家认为具有巨大潜力、能够
通过本书描述的大型项目推动经济发展的地区。

项目融资在中欧和东欧


　　1988 年中欧和东欧政治变化发生以来，新政府一直努力建立符合新体制 要求的法律制度。
为了刺激本国的制造业和服务业、发展国际贸易，西方国家通过提供援
助和技术秘密（know 一 how）、发展双边贸易和避免双重征税协议鼓励在这 些国家发生的变化，他们还提供保险、担保来解除投资者的担心。
建立以市场驱动的经济环境和大规模的投资，面临着大量的挑战。
□ 必须重新确定房地产和生产工具的所有权：
□ 必须创造或更新企业形式；
□ 法律应提供足够而有效的担保形式，保护知识产权，从而鼓励新的 资本和技术的注入；
□ 必须进行股份制的工作，同时考虑到国家利益并且确保向人民提供 基本生活必需品和服务；
□ 心须解除国家对机器设备供应、制造和销售的控制；
□ 在新的市场经济中，应有必要的措施防止滥用职权；
□ 必须采取行动来对付在西方国家产生的最严重的环境问题。 匈牙利、捷克斯洛伐克（现已解体力捷克共和国和斯洛伐克共和国一译
者注）、波兰和前苏联国家对投资者来说是最具有吸引力国家，因为它们具 有广大的市场潜力、丰富的自然资源。基础设施和相对水平较高的劳动力。 这些国家私有化进程的重要部分就是外国投资。

　　在上述国家中，匈牙利具有最好的投资环境。匈牙利从 1972 年开始允许 合资企业产生到现在已有超过 2000 个合资企业。1990 年，国有资产机构
（State Property Agency）被授权监督该国企业的私有化计划；该计划包括 出售国有航空公司 Ma1ev。
　　捷克斯洛伐克也颁布了新法律，该法律鼓励外国投资。1991 年 4 月颁布 了私有化法令。在该法令下成立的合资公司包括最近的 Volkswagen 公司与 Skoda 公司的合资，以及工程公司 Triplex L1oyd’s 与捷克斯洛伐克首要的 飞机发动机制造企业 Motor1et 的合资。
　　最近波兰的进展还包括提议中的解除对外国投资的规定，从而使返还全 部税后利润成为可能，同时废除了需要获得批准才能建立外国所有的企业的 规定。但是外国投资仍然需要面对现存的限制。在该国发生的到目前为止最 大的私有化项目中， Uni1evel 最近买入了波兰清洁剂制造商 Po1lena Bydogosz0z 的 80％的股份。
图表 10 外国投资的几个方面
国
家 外国参与
的程度 企业
形式 国有企业
私有化 利润的
返还 不受国有
化的保护 税收和税
收减免 前
苏 联 合资企业直到
90%,必须有当 地企业的参 与; 其它情况 可以到 100% 合 资 公
司 , 收 购 股份有限 公司和合 股公司 非常有
限 限于硬
通货 , 并遵照 具体规 定 可获得补
偿 对外方占
主导的企 业适用 30% 税率;2 年 免税期





图表 10 （续）外国投资的几个方面
国
家 外国参与
的程度 企业
形式 国有企业
私有化 利润的
返还 不受国有
化的保护 税收和税收
减免 匈
牙 利 直 到

100% 合资公司 ,
责任有限公 司 , 合伙人 公司 存在转换的法
律; 最近的细则 限制外资拥有 能源企业和公 共事业 只允许
返还外 汇收益 赔偿要求
必须由法 院来裁定 3 百万以内 30%
的税率, 超出部分
40%, 对重要行业 有 5 年免税期,对 其它有减税 捷
克 斯 洛 伐 克 直 到

100% 合资公司 ,
责任有限公 司 , 合股公 司和合伙人 公司 1991 年 4 月颁
布私有化法令, 国有企业开始 改革 只允许
返还外 汇收益 可获得赔
偿 20 万本币以下利
润为 20%的税率; 以上的 40%;2 年 免税期
图表 10 （续）外国投资的几个方面
国
家 外国参与的
程度 企业形式 国有企业私
有化 利润的返还 不受国有
化的保护 税收和税收
减免 波
兰 直到 100%
不能低于
20%( 该最 低要求可能 最近被废 除) 有限责任
或合股公 司 ; 收购 现有的波 兰公司的 利益 存在私有化
法令 , 外方 拥有股份的 比例一般限 制在 10% 允许返还外汇
利润和<15% 的 当地货币利润; 将来可能允许 返还所有税后 利润 有赔偿担
保 40%税率,3 年
免税期对优 先行业可达 6 年;( 可能变为 损失结转方 式)



前苏联从 1987 年以来允许成立有外资参加的合资企业；几个饭店项目已
经开工。其它以项目融资方式筹集资金的项目是：
□ 13600 万 ECU（欧洲货币单位）的铝线圈合资项目，与苏联铝生产商 签订或供或付款合同（supp1y or pay），在境外为合资双方的外汇 资本投资和销售收益设立了保管帐户；
□ 14000 万德国马克项目，用来在 Tyumen 地区生产特种橡胶；
□ 改造和发展聚乙烯工厂项目，Union Carbide 公司签订了以世界市 场价格购买产品的合同。
西伯利亚油田具有巨大的开采价值，它的石油储量占苏联石油储量的 80
％，煤矿和天然气储量占前苏联的 90％。该地区除了自然条件差、气候恶劣 等不利条件外，还需要建设大量的经济基础设施（如，交通、电站和住房）。 西伯利亚的一系列的大型合资项目的取消或推迟对抱有希望的石化工业来说 是很大的打击。其中一个保留下来的项目是 Tobo1sk 项目，西方国家公司在 这个项目中占有少数股权，该项目的第一阶段将需要 20 亿美元的投资。
图表 10 大体展示了上述 4 个国家的外国投资环境。

欧洲复兴和开发银行（EBRD）的作用


　　1991 年 4 月，欧洲复兴和开发银行在伦敦成立。今后，在中欧和东欧的 公共和私有企业的项目融资领域，它将发挥具有影响力的重要作用。虽然， 它最初 100 亿欧元（ECU）的资本金规模并不算大，但是该银行希望除了利用 自己的资金（或者用于购买开发型项目的股权，或者作为大型项目的“种子 资金”）之外，利用自己的影响力，为潜在的西方投资者和银行家提供信息 和技术支持。该银行 60％的预算将被用于私营企业，其余 40％用于公共基础 设施和环境项目。
　　欧洲复兴和开发银行的宗旨是通过以下方式“促进向市场经济的转变并 在中欧、东欧推动企业家精神”：
□ 提供技术援助和培训：用来解决缺乏会计、管理、银行，销售技能 的问题；
□ 使市场环境向有利于私营企业的方向转化：实行结构和行业经济改 革，包括打破垄断、权力下放和股份化；
□ 改造公共基础设施：支持现代市场竞争机制、采用鼓励私人投资的