序言


　　党的十五大，将依法治国，建设社会主义法治国家，作为我国政治体制 改革的重要目标和内容，第一次写入党的纲领性文件，这是党的领导方式和 执政方式的重大完善和发展，具有划时代的意义。改革开放越深入，市场经 济越发展，经济活动和利益关系越错综复杂，就越迫切地需要完善的法治来 引导、规范、约束和保障市场经济所必须的良好秩序，市场经济与法治的内 在联系将会越来越紧密，经济发展所需要的法律需求将会越来越大。这就意 味着我国律师业正面临着一个极好的发展机遇。回顾十四大以来的律师工 作，总的说，这几年改革的方向是正确的，改革的措施是符合实际的，改革 的成果是明显的。几年来，各级司法行政机关、律师协会和广大律师，在以 江泽民同志为核心的党中央领导下，高举邓小平理论伟大旗帜，按照司法部 党组的部署，积极探索，努力实践，律师工作取得了长足发展。律师队伍的 数量和质量明显提高。目前，全国律师工作人员已达 10 万余人，具有博士、 硕士学历的 3000 余人，律师事务所 8300 多家。律师的业务领域不断拓展， 广大律师逐步介入金融、证券、房地产、知识产权保护、国际贸易、反倾销、 高科技等市场经济的新兴领域。律师的对外交流与合作进一步加强。已有 7 家律师事务所在国外设立办事处，有 50 家外国律师事务所、23 家香港地区 律师事务所在境内设立办事处。律师在社会生活中的重要作用日益显现。律 师积极参与的河北衡水 100 亿美元诈骗案，新疆克拉玛依特大火灾案、浙江 千岛湖游船特大抢劫案的辩护和代理工作，维护了法律的尊严和统一，促进 了社会稳定。广大律师积极参与大型项目，如三峡工程、黄河小浪底工程、 大亚湾核电站、上海地铁工程等，为确保上述工程的顺利进行作出了贡献， 赢得了各级领导和社会各界的广泛赞誉。可以说律师在建立社会主义市场经 济体制、加强民主法制建设、促进对外开放等方面所发挥的作用越来越引人 瞩目。
1986 年，司法部开始组织律师资格统一考试，至今已举办了九次。自 1993
年起，两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996 年，全国第一部律 师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的 主要途径确认下来，为律师资格考试工作的科学化、规范化提供了法律依据。 几年来，律师资格考试制度不断完善，赢得了全社会的关注和重视。到目前 为止，已有 55.8 万人报名参加了全国律师资格考试，有 11.4 万人通过考试 取得了律师资格，为律师队伍输送和储备了一大批专业人才。律师资格考试 制度的实行和律师制度改革的不断深入，使人们日益认识到律师在社会发展 中的重要作用，律师行业已成为令人崇尚的行业之一。
　　随着党的十五大精神的贯彻落实，社会政治、经济、文化等建设事业将 进入一个全新的历史阶段，特别是经济体制改革和经济发展战略的实施，如 国有企业改革，组建大企业集团及国有小型企业改组、联合、兼并、租赁、 股份合作制、出售、破产，金融与证券市场的建立等都为律师工作的进一步 改革发展提供了更为广阔的舞台。我们完全有理由相信，律师队伍将有一个 更大的发展。为了适应形势发展的需要，司法部在总结历年律师资格考试工 作经验的基础上，组织专家、学者和执业律师重新编写了律师资格考试指导 用书。这套用书在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配、编写角度和 深度等方面都比过去的用书有明显改进，突出了基本法律知识及律师实务和
　　
技能。它不仅具有辅导考试的作用，而且还能在较大范围、较深层次上起到 法制宣传教育的作用。我希望这套用书，能够成为广大考生以及热爱律师事 业、热爱法制工作的人们的良师益友。我祝愿所有读者都能从该书中学有所 得，祝愿该书对所有考生都有所裨益，并通过你们的努力，加入到律师队伍 中来，为律师事业的发展作出贡献。

司法部部长 高思程
1998 年 4 月 28 日

出版说明


　　为了适应我国律师资格考试发展的需要，进一步完善与律师资格考试相 关的配套措施，并为广大考生提供适合律师资格考试特点的学习、复习用书， 经过酝酿与准备，《全国律师资格考试指定用书》出版发行。
　　这套指定用书分为教材系列和主要参阅法律、法规汇编系列，共九册。 其中教材系列为七册；主要参阅法律、法规汇编系列为二册，收入 75 个法律、 法规、司法解释。现就这套书籍的编撰、出版说明如下：
　　一、教材系列由全国律师资格考试指定用书编辑委员会主持编辑，约请 北京大学、中国人民大学、中国政法大学、北京商学院、华东政法大学、清 华大学、北京联合大学应用文理学院、中国社会科学院法学研究所及司法部 律师司等单位的学者、专家和北京部分律师事务所律师撰写。书稿撰写前曾 进行数次研讨、论证，确定重点学科、撰写大纲、教材特点等，并由各书主 编、副主编审阅统稿，最后由司法部律师资格考试委员会组织有关专家审定。 二、教材系列共七本书，即：（一）法学基础理论·宪法学；（二）刑 事法学；（三）民事法学；（四）商事法学·经济法学；（五）行政法学；
（六）国际经济法学·国际私法学；（七）律师制度与律师实务。其中，刑 事法学包括刑法和刑事诉讼法，民事法学包括民法和民事诉讼法，合同法、 知识产权法归入民法，公司法、外商投资企业法、合伙企业法、破产法、票 据法、保险法、海商法归入商事法学。
三、前述七本书的划分主要是根据学科比重、编写体例、内容安排以及
律师资格考试的特点而设计的，并不代表或反映编撰者和审定者对各法学学 科进行划分的意见或观点。对于各法学学科理论中尚存争议的问题，除非需 要对某一理论或制度问题的诸种学术观点作客观、公正的介绍，本教材力求 采通行之说，尽量避免编撰者的一家之言。
四、教材系列力求反映和体现律师资格考试和律师职业的特点，突出法
学理论与司法实践的结合，强调律师素质教育与应试指导的结合，尤其突出 对重要立法的阐述和学科基本理论、基本制度在司法实践中的运用。其理论 水准定位在大学本科层次。在内容安排、文字风格等方面力求与已有的其他 法学教材相区别。
五、基于律师资格考试命题与标准答案的准确性、科学性、客观性、有
效性的要求，教材系列对各项具体法律制度的阐释均以我国现行有效的法 律、法规、司法解释为依据。
　　六、教材系列体系与内容将保持相对稳定性和连续性，但将根据现行法 律的修订而在再版时及时作出相应的修改。
　　七、主要参阅法律、法规汇编系列是根据教材系列确定的体系。由司法 部律师资格考试委员会组织参与教材撰写的专家、教授共同选定。为方便考 生复习，减轻考生负担，此次对所选法律、法规进行了较大的压缩，只选定 较为重要的法律、法规、司法解释。教材系列中已有较为详细阐述的法规、 司法解释未再收入。律师资格考试命题将主要以本汇编为法律依据，但是考 生复习时仍应注意了解和掌握教材中相关部分所涉及的有关法规和解释。
　　八、司法部律师资格考试委员会将于每年以本套指定用书为依据颁布当 年的考试大纲。律师资格考试命题以当年的考试大纲为依据。
本套指定用书在编辑、出版过程中，得到了前述单位和有关人员的大力

支持和协作，司法部高昌礼部长还为本套书撰写了序言，在此一并表示衷心 的感谢。由于时间仓促，书中难免有疏漏和不当之处，请广大考生和读者不 吝指正。


《全国律师资格考试指定用书》 编辑委员会
1998 年 5 月

修订说明


　　《全国律师资格考试指定用书》出版已近一年。一年来，我国的民主法 制进程在“依法治国”方略的指引下，又向前迈了一大步，从 1998 年下半年
到 1999 年 3 月，国家先后颁布了《中华人民共和国证券法》、《中华人民共 和国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》，对《中华人民共和国土地 管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》作了修改，随着这些法 律的颁布实施，我们编辑的这套《全国律师资格考试指定用书》也须作相应 的修订。
　　此次修订主要有以下几个方面：第一，根据读者的意见和立法的变化， 对原书的考试大纲所列知识点作了部分充实；第二，对原套书中的主要参阅 法律、法规汇编进行了增删，增加《中华人民共和国宪法修正案》和《中华 人民共和国合同法》等法律，删除失效的法律、法规；第三，根据国家近一 年颁布的法律和司法解释，对原套书的七本教材中的有关内容作了相应的修 改。尤其是对教材中所涉及的《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和 国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》的部分都进行了改写；第四， 对原书章以下的体例作少量调整，对原书的疏漏加以补正。
此次修订力求在学理阐述上系统科学，在各章节上层次分明，同时文字
精练，修辞准确。鉴于篇幅所限，各卷书一般不评介当前的学术争议，也不 专论通说之外的个家之言。在原作者修订的基础上，又请部分作者对各书的 体例及文字进行了统校。
修订工作由司法部领导段正坤同志、律师公证工作指导司负责人贾午
光、吴明德同志主持，参加各书修订及统稿的人员有：段正坤、贾午光、吴 明德、邱征、周塞军、刘凯湘、马怀德、潘剑锋、王卫国、王传丽、陈光中、 陈卫东、赵永林、韩大元、舒国滢、钱明星、裴广川、刘晓红、贾京平、刘 晔、李传敢、徐波、阎欣、于晋。在此，我们对参加修订工作的所有人员和 关心这套书并提出修改意见的各界人士表示衷心的感谢。


《全国律师资格考试指定用书》 修订委员会
1999 年 3 月

行政法学

第一编 行政法导论

第一章 行政法概述 第一节 行政法的基本概念

　　作为一个律师，不仅应尽可能全面、系统地了解、掌握调整各种不同社 会关系的制定法规范，善于运用各种不同的相应制定法规范去维护其所代理 的当事人的合法权益，而且应尽可能深入、广泛地了解、掌握对制定法规范 和相应法律原理、原则进行阐释的各种法学理论，善于运用各种不同法律学 科的法学理论去分析、解决其在执业实践中遇到的不同实际法律问题。要做 到这一点，律师在其尚未成为律师前，首先必须全面学习各门法学知识，掌 握各门法律学科的一些最基本的概念。
　　行政法学的基本概念很多，本书的每一编、章、节都要涉及若干基本概 念。对这些基本概念，我们将分别在各编、章、节中予以介绍和阐述。但对 涉及全书的几个最重要的基本概念，则有必要在我们学习各具体编、章、节 之前，先予以粗略的阐释。
一、行政
　　行政有一般行政与国家行政之分。一般行政是指各种组织（包括机关、 团体、单位等）的执行、管理职能：执行即执行组织领导层的决策及决策所 确定的目标、纲领、方案；管理即是对组织的运作进行规划、控制，对组织 系统成员的活动进行组织、指挥、协调、监督。国家行政是指国家这一特殊 组织的执行、管理职能：执行即执行国家法律、政策及法律、政策所确定的 目标、规划；管理即是对国家内政、外交事务的组织、指挥、协调、监督。 行政法学研究的行政，是指国家行政。
国家行政在实际运作中有形式行政与实质行政之分。形式行政是以行政
的主体来界定行政：凡是国家行政机关行使的职能即为行政，不管该职能的 内容是实施具体行政行为，还是制定抽象的行政法规、行政规章，或是裁决 公民、法人或其他组织之间的争议。实质行政是以行政的实质内容作为界定 行政的标准：凡是国家机关实施具体的执行、管理行为即为行政，不管该行 为的主体是行政机关，还是立法机关或司法机关。按照形式行政的标准，立 法机关和司法机关对其内部人、财、物的管理不属行政的范畴；按照实质行 政的标准，行政机关制定行政法规、行政规章和裁决行政、民事纠纷的行为 不属行政的范畴（称为“准立法”和“准司法”）。行政法学研究的行政， 主要是指形式行政。
　　行政，在我们的日常使用中，还有静态行政与动态行政之分。静态行政 是指行使行政职能的机关，即行政机关；动态行政是指行使行政职能的行为， 即行政行为。行政法学研究的行政，既包括静态行政，又包括动态行政，但 主要是动态行政。
二、行政关系
　　行政关系通常是指作为行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织， 因行使行政职权或接受法制监督而与外部国家机关、组织、个人发生的各种 关系以及各行政主体相互之间，行政机关与所属国家公务员及被委托的组 织、个人之间，法律、法规授权的组织与其工作人员之间发生的内部关系。
　　
　　行政关系的基本特征有三：其一，存在双方或双方以上的当事人；其二， 其中必有一方是行政主体或其工作人员；其三，相应关系是因行政主体行使 职权或接受法制监督而发生的。某种社会关系只要具备以上三个基本特征， 就可以认定其属于行政关系。但某些特定行政关系除了以上三个特征外，还 有其他特征。因为以上三个特征是所有行政关系的共性，特定行政关系则除 了共性外，还必然存在自己的个性。例如，行政管理关系的一方当事人是行 政主体，另一方当事人必须是作为行政相对人的个人、组织，而不能是行使 行政职权的行政机关或法律法规授权的组织；行政法制监督关系的一方当事 人是行政主体及国家公务员，另一方是作为行政法制监督主体的国家机关、 公民个人或组织，前者处于被监督地位，后者处于监督主体地位，具有主导 权，等等。
　　行政关系根据其发生的领域不同，可以分为外部行政关系和内部行政关 系。外部行政关系指行政主体因行使行政职权和接受行政法制监督而与外部 国家机关、个人、组织所发生的关系。内部行政关系指行政主体内部相互之 间的关系，包括上下级行政机关之间，平行行政机关之间，行政机关与所属 机构和公务员之间，行政机关首长与工作人员之间，行政机关与受委托行使 某种职能的组织、个人之间，以及法律法规授权的组织内部相互之间，法律 法规授权组织与其执法人员之间发生的关系。
外部行政关系与内部行政关系比较，前者是基本的行政关系，后者是从
属的关系。内部行政是为外部行政服务的。行政主体存在的目的即在于对外 部社会实施管理，保证国家法律和政策的实施，外部行政关系就是为此目的 而发生的。失去此目的，作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织就 没有存在的根据，内部行政关系亦无从发生。因此，行政法学主要研究外部 行政关系。当然，内部行政关系也有其重要意义。行政主体要对外部实施管 理，与外部社会发生关系，不能不建立有序、有效运转的行政系统，协调系 统内部的各种相互关系。事实上，行政系统内部发生各种类、各层次的关系 与外部行政关系是互相依存的。从而行政法学研究外部行政关系不能不同时 研究内部行政关系。
外部行政关系根据其性质，又可分为行政管理关系和行政法制监督关
系。行政管理关系是指行政主体因对外行使行政管理职能而与作为行政相对 人的个人、组织发生的关系。例如，公安机关因维护社会秩序与违反治安管 理的人发生的关系（治安管理处罚关系）；税务机关因征收税款而与纳税义 务人发生的关系（税收关系），工商行政机关因打击不正当的竞争行为、维 护市场经济秩序而与作为市场主体的企业或其他经济组织发生的关系（检 查、监督关系），等等。行政法制监督关系是指行政主体因接受法制监督而 与作为监督主体的国家权力机关、司法机关、专门行政监督机关以及社会组 织、公民个人而发生的关系。例如，行政机关的行政法规、规章因与宪法、 法律相抵触而被权力机关撤销所发生的关系，行政机关的具体行政行为因违 法、显失公正而被人民法院撤销、变更所发生的关系，行政机关公务员的行 为因被公民个人、组织认为侵犯其权益而提起申诉、控告、检举所发生的关 系，等等。
　　行政管理关系与行政法制监督关系相比较，前者是基本的、第一层级的 行政关系，后者是在前者基础上产生的第二层级的行政关系。行政主体存在 的目的是实施管理，而不是接受监督，有了管理的存在才有监督的必要，因
　　
此有了行政管理关系，才有可能产生行政法制监督关系，即监督行政的关系。 然而行政法制监督对于行政管理也不是可有可无的，有了行政管理就必须有 对行政的监督，否则，行政就可能滥用权力，廉政、勤政就没有保障，行政 管理就不可能有效进行。因此，行政法制监督关系又是行政管理关系发展的 必然结果，是在行政管理关系基础上产生的一种制约行政管理关系的关系。 行政法制监督关系与行政管理关系由于二者有如此密切的联系，故它们在行 政法学中具有同样重要的地位。
　　行政法的调整对象是行政关系。这里的“行政关系”，既包括外部行政 关系，也包括内部行政关系，既包括行政管理关系，也包括行政法制监督关 系。但从现行法律、法规考察，行政法实际调整的行政关系则是特定的。它 只是一定范围的行政关系，而不可能是全部行政关系；某些行政关系，特别 是某些内部行政关系，往往留给行政机关内部的制度、纪律、职业道德或政 策去调整。
三、行政法
　　行政法是规定国家行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及 对行使行政职权的法制监督，调整行政关系的法律规范系统。
　　对行政法的这一定义，我们可以从行政法的基本内容、主要功能和它区 别于其他法律部门的特征几个方面加以认识和理解。
行政法的基本内容包括三大部分：（1）行政组织法。行政组织法主要规
定行政主体的组织、性质、地位和职权；（2）行政行为法。行政行为法主要 规定行政主体行使职权的方式、程序；（3）行政法制监督、行政救济、行政 责任法。行政法的这一部分主要规定对行政主体行使职权行为如何实施法制 监督；对受到违法行政行为侵犯的行政相对人如何进行法律救济；行政主体 及其工作人员对其违法失职行为应承担什么样的法律责任。行政法的这三个 部分分别调整着三种不同的行政关系：行政组织法主要调整内部行政关系； 行政行为法主要调整行政管理关系；行政法制监督、行政救济、行政责任法 主要调整行政法制监督关系。当然，不同部分行政法对不同行政关系的调整 分界不是绝对的。例如，行政组织法不仅调整内部行政关系，同时它也必然 调整外部行政管理关系：行政主体必须根据行政组织法规定的职权对行政相 对人个人、组织实施管理，越权行政将引起相对人的不服和异议。行政组织 法同样也调整行政法制监督关系：行政法制监督主体对行政主体行使职权行 为进行审查监督时，必须根据行政组织法审查行政行为实施者的行政主体资 格和职权范围，并据此确认相应行政行为的合法性。同样的道理，行政行为 法也不仅只调整行政管理关系，在一定的场合，它也调整内部行政关系（内、 外行政程序的区分是很困难的）和行政法制监督关系；行政法制监督、行政 救济、行政责任法也不仅只调整行政法制监督关系，在一定的场合它也调整 行政管理关系和内部行政关系（特别是行政监察监督，它虽然属于行政法制 监督的范畴，但同时也是行政系统的一种内部监督）。
　　行政法的功能主要有两个方面：（1）建立行政主体的组织，赋予其行政 职权，确定其行使职权的方式、程序，使之有效地对社会实施管理，保证国 家法律和政策确立的管理目标的实现，保障秩序，促进社会、经济、文化的 发展；（2）建立行政法制监督机制，控制行政权力，防止行政主体滥用职权， 以维护国家社会公益和保护个人、组织的合法权益。
对于行政法的两种功能，国内和国外的一些学者往往只强调其中的一个

方面，而忽视其中的另一个方面。有的学者过分强调行政法对行政管理的保 障功能，认为行政法的基本作用就是保证行政主体对社会实施管理，提高行 政效率；有的学者则只强调行政法对行政权的监督、控制功能，认为行政法 的基本作用就是对行政主体行使行政权的行为进行控制、制约，以保护个人、 组织的合法权益。前一派学者的理论被称为“管理论”，后一派学者的理论 被称为“控权论”。
　　针对“管理论”和“控权论”的片面性，本世纪中叶以后，国内外一些 学者提出了兼顾行政法两种功能的“平衡论”，主张行政法既应发挥保障行 政管理，提高行政效率，以促进社会经济、文化发展的“积极作用”，又应 发挥控制、制约行政权，防止其滥用，以保护国家社会公益和个人、组织合 法权益的“消极作用”。很显然，“平衡论”比较全面、比较准确地把握和 揭示了行政法的功能。但是对“平衡论”也要有正确的理解，不能把它视为 一种“调和”的、“折衷主义”的学说。“平衡”不是绝对的平衡，行政法 的两种功能应根据各国的国情而有所侧重，有所倾斜，在过分重视行政效率， 对公民权益保护有所忽视的国家，行政法应更多地发挥控权功能；反之，在 过分重视个人权利、个人自由，对社会公益有所忽视的国家，行政法应更多 地发挥维护行政权有效行使的功能。在同一个国家的不同时期，行政法的两 种功能也不应是绝对平衡的，在经济很不发展，人民生活温饱问题尚未解决 的时期，行政法应适当加强其效率保障功能，而不宜过分强化其控权功能； 相反，在经济较为发展，政府腐败现象较严重的时期，行政法的控权功能就 应相应加强而不宜再一味地强调“效率优先”。总之，平衡是法律目标、法 律价值的总体平衡，而不是时时事事不分轻重的平均。
行政法定义中所表述的行政法是“调整行政关系的法律规范系统”是行
政法最重要的特征。行政法不同于刑法、民法，有一部统一系统的法典。行 政法是由大量的各种分散的单行法律文件构成的法律系统，其法律形式包括 法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及规章等，尤以行政 法规和规章为多。刑法、民法虽然也有一些单行的法律文件，也有一些零星 的法律规范散见于其他法律文件中，但刑法典、民法典毕竟包含了刑法、民 法的几乎全部主要规范。行政法则不然，它没有、也不可能有一部包含行政 法全部主要规范的完整法典，行政法的法律规范散见于法律、法规乃至于规 章等各种法律规范文件之中。行政法不可能制定成一部统一的法典，是由行 政活动范围的广泛性、行政活动内容的变动性以及行政关系的复杂性、多层 次性决定的：行政活动范围非常之广泛，包括政治、经济、国防、外交、教 育、社会安全和秩序等各种领域，不可能制定一部统一的法典，同时既调整 所有这些不同领域的管理，又调整对所有这些不同领域管理的行政法制监 督；且行政机关对整个国家的政治、社会、经济、文化生活实行具体组织、 领导和日常管理的活动，亦不可能制定一部能预见到未来各种情况、从而分 别对这些情况作出相应规定的，并对之设定相应监督、制约机制的，具有较 长稳定性的法典（因为法典必须具有相对稳定性，不可能经常进行修改）。 行政法在整体上没有统一、系统的法典，但是这并不意味着行政法在局 部上没有单行的法典。实践中，这种单行法典是很多的，而且调整着一定领 域较广泛的行政关系，如行政组织法、公务员法、行政程序法、行政执行法、
行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法，等等。
四、行政法的基本原则

　　行政法基本原则是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行 政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之 中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念的准则。
　　行政法的基本原则不是制定法的具体规定，而是贯穿于制定法具体规定 中的一种更高层次的准则。这种准则是一定历史阶段、一定国度内的人们关 于行政法普遍价值观念的集中反映。在不同的历史阶段、不同的国度，这种 准则不可能完全相同，但也不可避免地会存在共性，而且这种共性在现代社 会会日益增多。行政法基本原则是由各国行政法学者总结、概括，并通过行 政法教科书或专门著作加以表述的，它本身没有法律强制约束力。但立法机 关一旦将其精神贯彻于立法中，使之体现于制定法，它就具有了强制性的规 范作用，行政主体和行政相对人均应予以遵循。
　　行政法因为不同于其他部门法，没有一部统一的法典，其法律规范散见 于各种不同形式的法律规范文件之中。故基本原则有特殊重要的意义：首先， 它有利于保障各不同立法主体制定的不同法律文件在立法精神上的统一，防 止其相互矛盾和冲突；其次，它有利于补充和协调制定法，规范行政执法、 行政裁决、行政复议和行政审判行为。因为制定法无论如何完善、周密，对 于它所调整的实际社会生活来说，也只能是涉及其很有限的领域，大量的社 会生活是法所不及处或为法的调整所疏漏。在制定法不及或疏漏之处，行政 法的基本原则就可起到补充调整作用。即使制定法无任何疏漏之处，大量分 散的制定法规范在适用时也必须有一些基本原则作为指导。否则，制定法的 适用仍会导致不统一和不公正，或者导致形式上的合法而实质上的不合理。 对行政法基本原则的涵义和范围，学者们因其研究角度和研究方法不 同，故对之认识和表达也不完全一样，有的学者将之概括为两项原则：合法 性原则与合理性原则①；有的概括为四项原则：依法行政原则，行政制约原则， 行政公正原则，行政效益原则②；有的概括为六项原则：行政法治原则，监督 行政原则，行政公正原则，行政公开原则，行政合理原则，行政效率原则①。 对行政法基本原则的这些不同表述在形式上虽然存在很大的差别，但在实质 上却有很多相同的内容，甚至可以说其基本内容是相同的，只是概括的方式 和表达的用语不一致。可见，不同行政法学者在对行政法基本原则的研究方
面，已在很大程度上达成了共识。
本书将行政法的基本原则表述为四项：行政法治原则，行政公正原则， 行政公开原则，行政效率原则。此四项原则所包含的内容与前述两原则，四 原则，六原则所包含的内容是基本相同的：行政法治原则包含合法性原则及 行政制约或监督行政原则的内容；行政公正、行政公开、行政效率原则包含 着合理性原则的内容。本书之所以采四原则表述法而不采上述两原则，是因 为笔者认为两原则表述法过于概括，不便于人们透过原则的名称而较迅速、 较准确地把握原则的内容；而六原则表述法又显得有些重复。法治原则包括 监督制约原则的内容；公正、公开、效率原则包括合理原则的内容。当然， 我们将行政法基本原则归纳为四原则，但这四原则并非是平行的和同等重要 的。在此四原则中，行政法治原则是最核心的原则。行政公正、行政公开、



① 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社 1989 年版，第 37—45 页。
② 集政简主编《中国行政法学教程》，河南大学出版社 1989 年版，第 26—30 页。
① 杨海坤著《中国行政法基本理论》，南京大学出版社 1992 年版，第 149—155 页。

行政效率都是围绕着行政法治原则而展开的原则，公正、公开、效率都是以 法治为前提的，离开了法治这个前提和中心，整个原则就不可能构成一个统 一的基本价值和基本规范体系。因此，我们在阐述作为行政法基本原则的四 原则时，重点阐述行政法治原则。
（一）行政法治原则 行政法治原则的主要内容有下述四项：（1）依法行政。依法行政指行政
主体实施任何行政行为均要遵循法定权限、法定实体规则和法定程序规则。 违反法定权限、法定实体规则或法定程序规则实施的行政行为构成无效或可 撤销的行政行为，相应行政行为自始不产生法律效力或根据行政相对人的请 求，由有权机关终止其法律效力。（2）控制滥用自由裁量权。控制滥用自由 裁量权指通过法律机制将行政主体实施的自由裁量行政行为控制在适度、合 理的范围内，防止其滥用。为保证行政主体对行政自由裁量权的适度、合理 行使，法律为之设定了事前、事中和事后控制机制：事前控制主要是授权控 制，对自由裁量权设定明确的界限；事中控制主要是程序控制，自由裁量行 为应遵循必要的法定程序规则；事后控制主要是行政复议和司法审查，即接 受相应的行政和司法监督。（3）政府对侵权行为承担法律责任。行政法治要 求政府和公民一样，如其行为违法侵犯他人（行政相对人）合法权益，应依 法承担侵权赔偿责任。（4）保护人权，维护公民的合法权益。政府实施任何 行政行为，都应尊重和保护公民的人权，包括尊重和保护公民的人身自由、 人格尊严，维护公民的其他人身权利和财产权利。
（二）行政公正原则
　　行政公正原则的主要内容有下述六项：（1）办事公道，不徇私情。（2） 平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。（3）合理考 虑相关因素，不专横武断。（4）在处理与自己或自己近亲属有利害关系的事 务时应予回避，不得自己做自己的法官。（5）在处理涉及两个或两个以上相 对人利害关系的事务时，不得在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当 事人接触。（6）不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下做出对其不 利的行政行为。
（三）行政公开原则
　　行政公开原则的主要内容有下述五项：（1）行政法规、规章以及其他规 范性文件的制定应采取一定方式让公众参与，听取公众的意见，必要时公开 举行听证会，听取有关利害关系人的意见、建议。（2）已制定的行政法规、 规章及其他规范性文件应通过公开的政府刊物公布，让公众知晓。（3）行政 机关收集、保存的涉及相对人有关信息的文件、资料，除法律、法规规定应 予保密的以外，应允许相对人查阅、复制。（4）有关行政执法行为的条件、 标准、手续等应通过一定方式公布，使相对人事先知悉。（5）对行政机关及 其工作人员遵纪守法、廉政、勤政的情况，应允许新闻媒介在真实、准确的 前提下予以公开报道，使之接受人民群众和舆论的监督。
（四）行政效率原则 行政效率原则的主要内容有下述三项：（1）行政主体实施任何行政行为，
应严格遵循法定步骤、顺序和时限，不得违法增加手续，拖延耽搁。（2）行 政机关应严格遵循法定编制，保持机构精干，不得任意增人扩编，导致机构 臃肿，人浮于事。（3）行政主体实施行政行为应进行必要的成本—效益的测 算和分析，应从多个方案中选择最佳方案，以保障相应行政行为取得较好的

经济和社会效益。

第二节 行政法律关系

一、行政法律关系的概念
　　行政法律关系指行政法所调整的行政关系。所谓“行政关系”，是指行 政主体因行使行政职权和接受行政法制监督而与外部行政相对人、行政法制 监督主体发生的关系，以及行政主体内部相互之间发生的关系。所谓“调整”， 指法律赋予关系双方当事人以实体和程序上的权利，规定双方当事人实体和 程序上的义务，使相互关系的进行能适应立法者想要确立的某种秩序状态。 行政法律关系与行政关系的区别在于：后者未经法律调整，只是一种事 实社会关系，而前者是依据法律发生的，或者虽非根据法律发生，但法律已 对关系双方当事人的权利义务作出了规定，双方关系的进行已进入法律调整 之中：当事人的相应权利受到法律保护，当事人的相应义务必须履行，如违
反义务，则要承担相应的法律责任。 在理论上，行政关系与行政法律关系有明确的区分。但在实践中，二者
往往是一体的，因为行政关系不同于其他社会关系，它是行政主体因行使职 权或接受法制监督而与其他主体发生的关系，行政职权或行政法制监督都是 法律预先加以规定的，因此，绝大多数行政关系从一开始就是受法律调整的， 因而就是行政法律关系。
但行政领域也有一些关系并非法律关系或并非一开始就是法律关系。例
如，行政机关实施的许多内部行为、事实行为目前尚没有法律、法规对之加 以调整，因这些行为而发生的关系就只是行政关系而非行政法律关系。然而 行政机关的相应内部行为、事实行为如果侵犯了某种内部或外部人员、组织 的有关权益，引起内部或外部行政争议，原事实关系就可能转化为法律关系。 行政复核、行政复议、行政诉讼的关系都只能是法律关系。
二、行政法律关系的种类
　　行政法律关系主要有下述三类：第一类为行政管理法律关系，第二类为 行政法制监督法律关系，第三类为内部行政法律关系。
行政管理法律关系是作为行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织
因行使行政职权而与作为行政相对人的个人、组织所发生的关系。该关系如 下图所示：













　　行政管理法律关系的主体是行政主体和行政相对人。“行政主体”包括 行政机关和法律、法规授权的组织（简称“被授权组织”）。行政机关行使 职权的行为是通过国家公务员实施的，必要时，行政机关也可依法将某些行 政职权委托非国家机关的某些社会组织及非国家公务员的某些个人行使（行 政机关委托的组织、个人简称“被委托组织、个人”）。法律、法规授权组 织行使职权的行为是通过其执法人员实施的。“行政相对人”包括个人和组
　　
织，“个人”主要指公民，也包括外国人、无国籍人，“组织”主要指法人 组织，也包括非法人的其他组织。
行政法制监督法律关系是作为被监督对象的行政主体和国家公务员因接 受行政法制监督而与作为行政法制监督主体的国家权力机关、司法机关、专 门行政监督机关以及人民群众（个人、组织）等发生的关系。该关系如下图 所示：











　　行政法制监督法律关系的主体包括监督主体和监督对象。监督主体包括 权力机关、司法机关和行使法制监督职能的行政机关以及人民群众（个人、 组织）。作为监督主体的权力机关、司法机关和行使法制监督职能的行政机 关可以对监督对象采取有法律效力的监督措施，但作为监督主体的人民群众
（个人、组织）不能直接对监督对象采取有法律效力的监督措施，他们必须
通过作为国家机关的监督主体采取此种措施。行政法制监督的对象是行政主 体及国家公务员。国家公务员在行政管理法律关系中不是独立的主体，他们 只是行政主体的代表，代表行政主体实施行政行为。但在行政法制监督法律 关系中，国家公务员与行政主体同时作为法律关系的一方主体，他们可以构 成行政法制监督的直接对象。例如，行政监察机关可以直接对国家公务员科 处行政处分，权力机关也可以对作为政府组成人员的国家公务员实施直接监 督（如免职、罢免等）。
内部行政法律关系是指国家行政机关系统内部上下级行政机关，平行行
政机关之间，行政机关与所属国家公务员之间，行政机关与被委托组织、个 人之间以及被授权组织与所属执法人员之间而发生的各种关系。该关系如下 图所示：










　　内部行政关系主要是指行政机关内部的关系，各种级别、各种地域、各 种部门行政机关之间的相互关系以及行政机关与所属国家公务员的关系（此 种关系包括国家公务员因行使职权而与行政机关发生的工作关系和国家公务 员因工资、福利、休假、保险待遇等而与行政机关发生的特殊劳动关系两种 情况）。行政机关与被授权组织、被委托组织、个人以及被授权组织与其执 法人员的关系在整个内部行政关系中所占比重是很小的。
三、行政法律关系的发生、变更与消灭
（一）行政法律关系的发生 行政法律关系作为行政法调整的社会关系，其发生不同于一般的社会关

系的发生，需取决于一定的法律条件和事实条件。行政法律关系发生的条件 主要包括：（1）具有明确的法律关系主体。例如，行政管理法律关系的发生 必须具有行政主体和行政相对人，行政法制监督关系的发生必须具有行政法 制监督主体和被监督对象，内部行政法律关系的发生必须具有行政机关和公 务员，或双方行政机关，或行政机关与被委托的组织等。一方当事人找不到 对方当事人或弄不清对方当事人是谁，就不能发起相应的行政法律关系。如 某公民欲提起申诉或申请行政复议，但他不知道被申诉人或被复议人是谁， 是哪个行政机关或公务员侵犯了他的权益，相应行政申诉或行政复议就不会 被有权机关受理，从而不能发生相应行政法律关系。（2）具有明确的法律规 范根据。行政法律关系属于法律关系，其发生必须以相应法律、法规或规章 为根据。没有法律规范根据，其法律关系要么不能形成，要么在形成后难以 产生预期的法律效果。例如，公民申请许可证照，如果没有法定依据，要么 其申请不会为行政机关所接受，不能形成相应的行政法律关系；要么其申请 虽错误地被行政机关接受，其违法取得许可证照之后仍可随时为行政机关所 取消。又如行政机关给予相对人行政处罚，如果没有法律规范根据，该处罚 要么自然无效，要么随后为有权机关宣布无效。（3）具有引起相应行政法律 关系发生的法律事实。行政法律关系不能因关系主体和法律规范的存在而自 动发生，其发生还必须由一定的法律事实所引起。法律事实包括行为和事件。 引起行政法律关系发生的法律事实主要是行为，而且主要是行政主体一方的 行为，如行政主体对行政相对人实施的行政处罚行为、行政强制行为、行政 征收行为等。有些行政法律关系也可由行政相对人的行为所引起，如相对人 的申请许可证照行为、申请行政复议行为、行政申诉、控告、检举行为等。 事件作为引起行政法律关系发生的法律事实的情形较少，其中主要有战争、 自然灾害、公民的出生、死亡等。
（二）行政法律关系的变更
　　行政法律关系在进行过程中可能因外部条件的变化而变更，也可因其本 身一定因素的变化而变更。外部条件变化的情况主要包括：（1）作为行政法 律关系发生根据的法律、法规、规章或其他规范性法律文件改变，导致行政 法律关系双方当事人权利义务的变更；（2）作为行政法律关系发生导因的法 律事实变化，引起行政法律关系的主体或内容变更。行政法律关系本身因素 变化的情况主要包括：（1）行政法律关系主体变更，如作为一方当事人的公 民死亡或丧失行为能力，其近亲属接替或代理其参加相应行政法律关系，作 为另一方当事人的行政机关或法律、法规授权的组织被撤销，继续行使其行 政职权的机关、组织接替其参加相应行政法律关系。（2）行政法律关系客体 变更。行政法律关系的客体包括物、行为、智力成果等，其中主要是当事人 双方的行为。在行政法律关系进行过程中，作为其客体的物、行为、智力成 果等发生变化，自然会引起相应行政法律关系的变更。（3）行政法律关系内 容因其他因素的变化而引起变更。行政法律关系内容即双方当事人的权利、 义务。双方当事人权利、义务可以因法律规范的改变而变更，也可以依双方 当事人协商或第三者调解（协商和调解须有法律根据）而变更，有时还可因 某种法律事实的变化而变更。
（三）行政法律关系的消灭 行政法律关系消灭的情形主要有：（1）双方当事人发生法律关系的目标
实现，相应行政法律关系结束。（2）行政法律关系主体一方消失（如作为相

对人的公民死亡，作为相对人的组织被撤销等），且无权利、义务承受人接 替参加相应行政法律关系。（3）作为行政相对人的公民丧失行为能力，且无 法定代理人代其继续参加相应行政法律关系。（4）作为相应行政法律关系的 客体消灭，该行政法律关系无继续存在和进行的意义。（5）根据新的法律、 法规、规章或其他规范性法律文件，相应行政法律关系应予终止。

第二章 行政法的法源


　　“法源”①指法的存在形式，法律部门中法律规范的来源或出处，亦即法 律规范的载体。行政法由于调整的社会关系的广泛和难于制定一部统一的法 典，因此，法律规范极为分散，法源众多。一般来说，我国行政法的法源包 括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例、 地方政府规章等。此外，我国与外国政府签订的条约、协定，国家机关的法 律解释、国家行政机关与执政党、社会组织联合发布的文件中有时也载有某 些行政法规范，它们也应认为是行政法的渊源。在国外，行政法的法源通常 还包括法院判例、行政惯例和行政法理。行政法理一般由获得社会较普遍认 同的行政法权威著作阐释，法院在行政审判时可以引用。

第一节 行政法的基本法源


　　在行政法的各种法源中，最高国家权力机关制定的宪法、法律，最高国 家行政机关制定的行政法规，地方国家权力机关和民族自治地方权力机关制 定的地方性法规、自治条例、单行条例以及宪法、组织法授权的特定中央部 门行政机关和地方行政机关制定的规章是基本法源。行政法律规范的其他载 体是非基本法源。非基本法源数量较少，应用率较低。本节介绍基本法源， 下一节将简略地介绍其他法源。
一、宪法
　　作为国家根本法的宪法，不仅是行政法的渊源，同时也是其他法律部门 的渊源，但是由于行政法与宪法有着最为密切的联系，所以宪法作为行政法 的渊源，包含着更多的行政法规范和重要的行政法原则，宪法包含的行政法 规范主要有：
（一）关于行政管理活动基本原则的规范。如关于人民参与管理的原则、
法制统一的原则、工作责任制原则、民族平等原则、行政首长负责制原则、 行政机关工作人员接受人民监督和保障公民权利的原则等基本原则规范。
（二）关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。如关于国
务院的组织、基本工作制度和职权的规范；关于国务院各部委和审计机关的 基本职权规范；关于地方各级人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的 规范；关于民族自治地方人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范 等。
（三）关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范。
　　（四）关于公民基本权利和义务的规范。如关于公民批评权、建议权、 申诉权、取得赔偿权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权、非经 法定程序不受逮捕拘留权、劳动权、受教育权、社会保障权以及服兵役的义 务、纳税的义务、遵守法律、公共秩序、尊重社会公德的义务的规范。
（五）关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。
（六）关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个



① 关于“法源”，有各种解释。有人认为，“法源”是先于法律而存在的构成法律的规则；有人认为，“法
源”是产生法律的原动力；也有人提出，“法源”是制定法律的机关；还有人提出，“法源”是产生法律 的原因。我们这里使用的“法源”，是指法的存在形式、法律规范的载体。

体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。如关于国有企业在法律规 定的范围内享有经营管理自主权的规范、关于集体经济组织在遵守有关法律 的前提下享有独立进行经济活动自主权的规范、关于国家保护私营经济合法 权益，对私营经济实行引导、监督和管理的规范等。
　　（七）关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广 播、出版发行等事业方针政策的规范；关于发挥知识分子作用、建设社会主 义精神文明、推行计划生育、保护环境、防止污染和其他公害的规范；关于 加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。
二、法律
法律作为行政法的渊源，包括由全国人民代表大会制定的基本法律，如
《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、
《统计法》、《兵役法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》等；也包括由 全国人民代表大会常务委员会制定的非基本法，如《国家赔偿法》、《治安 管理处罚条例》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《身份证条例》、《行 政监察法》等。
　　应该指出，现行宪法通过以前，立法权由全国人民代表大会行使，即只 有全国人民代表大会才能制定法律。全国人大常务委员会制定通过的规范性 文件不能称为法律，它们叫做“法令”。法令同样是行政法的渊源。
法律既是行政法的渊源，自然也是刑法、民法和其他部门法的渊源。但
单个的法律有些仅包含行政法规范，如《国务院组织法》、《治安管理处罚 条例》、《行政处罚法》；有些则不包含行政法规范，如《刑法》、《刑事 诉讼法》等；有些既包含行政法规范，又包含其他法律部门的法律规范。主 要作为行政法渊源的法律不仅包含行政法规范，同时还可能或多或少地包含 某些其他法律部门的法律规范。如许多行政法律中就包含有关刑法规范（行 政法律中规定的刑罚又称“行政刑罚”）。此外，主要作为其他法律部门渊 源的法律也可能或多或少地同时包含某些行政法规范。如《婚姻法》中关于 结婚登记的规范就属于行政法规范，《商标法》中关于商标登记、管理、争 议裁决的规范，《经济合同法》中关于合同管理、违法合同的处理的规范亦 都属于行政法规范，等等。
三、行政法规
　　行政法规是国务院依宪法授权制定的规范性法律文件（宪法第 89 条）。 它作为行政法的渊源，调整着国家经济、社会、文化等各方面的广泛的行政 社会关系。其数量是大量的，《国务院公报》每年登载的行政法规即有六、 七十件之多。可见，行政法规是行政法的主要渊源。在 1982 年现行宪法颁布 以前，行政法规不仅指国务院制定的规范性法律文件，而且指所有国家行政 机关制定的规范性文件，是行政机关所有规范性文件的总称。因此，我们在 研究和使用“行政法规”这一法律概念时，一定要注意其含义在现行宪法颁 布前后的区别。
　　此外，在说到行政法规是行政法的渊源时，应该特别指出，行政法规是 行政法的渊源，这并不等于说行政法是行政法规的总称或行政法是行政法规 和行政规章的总称，因为行政法规范不仅存在于行政法规和行政规章之中， 同时也存在于法律和其他形式的法律文件之中。再者，说行政法规是行政法 的渊源也不等于说所有的行政法规都是行政法，或所有的行政法规和行政规 章都是行政法，因为行政法规和行政规章不仅可以载有行政法规范，而且也
　　
可以载有经济法、劳动法、婚姻法，甚至民法和刑法的规范（尽管这种情况 较少或很少）。所以，行政法规也可以是其他法律部门的法源。当然，行政 法规主要还是行政法的渊源。
四、部门规章
　　部门规章指国务院各部、委和某些其他工作部门发布的规章。根据宪法 和组织法，在国务院的工作部门中，只有部委才能发布规章（《宪法》第 90 条，《国务院组织法》第 10 条）。但根据实际的迫切需要，国务院通过行政 法规或规范性文件授权，国务院的直属机构和某些其他工作部门也可以发布 规章①。部门规章作为行政法的渊源，其数量比行政法规更多，调整着广泛的 行政社会关系。
五、地方性法规
根据宪法的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它们的常务委 员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规， 报全国人民代表大会常务委员会备案（《宪法》第 100、115 条）。根据现行 地方组织法的规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的“较 大的市”①的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法 规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、 自治区人大常委会批准后施行，报全国人大常委会和国务院备案（《地方组 织法》第 7、43 条）。此外，经全国人大和全国人大常委会的特别授权，经 济特区市（深圳、厦门、汕头、珠海）的人民代表大会及其常务委员会可根 据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的 基本原则，制定地方性法规，报全国人大常委会、国务院和省人大常委会备 案②。地方性法规调整着广泛的行政社会关系，是我国行政法的重要渊源之 一，自 1982 年现行宪法颁布以后，我国各省、市、自治区的人大常委会开始 行使制定地方性法规的权限，陆续制定了一大批规定有关地方行政管理的地 方性法规。如北京市人大常委会制定的《农村林木资源保护管理条例》、《城 市建设规划管理暂行办法》、《城市绿化管理暂行办法》、《道路交通管理 暂行规则》、《农村建房用地管理办法》、《商用计量器具管理办法》、《城 乡集市贸易食品卫生管理办法》、《农村村民委员会暂行组织条例》等。
六、自治条例和单行条例



① 国务院《行政法规制定程序暂行条例》、《法规、规章备案规定》、《国务院办公厅关于地方政府和国
务院各部门规章备案工作的通知》均有关于国务院直属机构等部门制定、发布规章的规定。
① 国务院 1994 年 12 月 5 日发文，批准唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐 齐哈尔市、青岛市、无锡市、淮南市、洛阳市、重庆市十三市；1988 年 3 月 5 日批准宁波市；1992 年 7 月
25 日批准邯郸市、本溪市、淄博市三市为“较大的市”。这些市的人大和人大常委会可以制定地方性法规， 报省级人大常委会批准，这些市的人民政府可以根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。
② 1992 年 7 月 1 日，第七届全国人大常委会第 26 次会议决定授权深圳市人大和人大常委会根据具体情况 和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全 国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实 施。1994 年 3 月 22 日第八届全国人大第 2 次会议决定授权厦门市人大和人大常委会根据经济特区的具体 情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并 报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组 织实施。1996 年 3 月 17 日第八届全国人大第 4 次会议又对汕头市和珠海市作了上述同样的授权。

　　根据宪法规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政 治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单 行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自 治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生 效，并报全国人民代表大会常务委员会备案（《宪法》第 116 条）。自治条 例和单行条例不同于地方性法规。首先，地方性法规必须“不同宪法、法律、 行政法规相抵触”，而自治条例、单行条例则可依照当地民族的政治、经济 和文化的特点制定，对某些法律和行政法规的规定，可以在报经上级国家机 关批准后作某些变通。其次，地方性法规只有省、自治区、直辖市人大及人 大常委会、省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及某 些经济特区市的人大和人大常委会有权制定，而自治条例、单行条例则可由 省一级的自治区、省辖市一级的自治州以及县一级的自治县的人民代表大会 制定。再者，地方性法规须报全国人大常委会备案，而自治区的自治条例和 单行条例须报全国人大常委会批准。自治州、自治县的自治条例和单行条例 须报省或自治区人大常委会批准和报全国人大常委会备案。
　　自治条例和单行条例作为行政法的渊源，既可以规定民族自治地方的自 治机关的组织和工作，也可规定地方行政管理事务，如，一些自治地区人大 制定的集市贸易管理条例、食品卫生管理条例、保护农村专业户合法权益的 规定等。
七、地方政府规章
　　地方政府规章是指省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区人民政府 所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府制定的规 章。地方政府规章作为行政法的渊源，其数量大大超过地方性法规，例如北 京市人大常委会每年制定的地方性法规不到十个，而北京市人民政府每年制 定的规章均达几十个之多。这些规章的内容包括公安、民政、城市建设、市 政管理、财税、工商、农业、地质、矿产、科技、文卫、外事、外贸、劳动、 人事、编制等若干类别。如《关于农民进入集镇落户问题的若干规定》、《关 于处理卖淫活动的暂行规定》、《殡葬管理暂行办法》、《建设工程质量管 理监督办法》、《关于新建居住区公共设施配套建设的规定》、《关于禁止 随地乱扔乱倒废弃物的规定》、《出租汽车管理暂行办法》、《关于加强公 司企业登记管理的暂行规定》、《录像制品管理暂行办法》、《劳动保护监 察试行办法》等。
　　
第二节 行政法的其他法源


　　行政法除了上述基本法源外，还存在一些其他法源。这些法源主要包括 下述三类：
一、国际条约和协定
　　国际条约或国家间协定有的涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关 与公民、法人或外国人之间行政关系的行为准则，因此，它们也是行政法的 渊源。例如，我国和世界很多国家签订的领事条约，其中关于领事馆的设立、 馆长的任命、承认、领事的职权、护照和签证的颁发，同派遣国国民的联系、 公证和认证、监护托管等规定都涉及国家行政管理，调整着一定领域的行政 关系。又如，我国和世界一些国家签订的刑事、民事、商事、司法协助的协 定，其中很多规定涉及国家行政管理，调整一定领域的行政关系。很多其他 条约、协定，也或多或少与国家行政管理有一定关系，如《万国邮政公约》、
《承认及执行外国仲裁裁决公约》、《国际劳工公约》、《核事故或辐射紧 急援助公约》、《国际热带木材协定》、《邮政包裹协定》等。
二、国家机关的法律解释
　　国家机关的法律解释也是行政法的渊源。法律解释包括最高国家权力机 关的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力 机关和行政机关的解释。1981 年 6 月 10 日第五届全国人大常委会第 19 次会 议通过《关于加强法律解释工作的决议》，对法律解释作出了如下决定：（1） 凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人 大常委会进行解释或用法令加以规定。（2）凡属于法院审判工作中具体应用 法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具 体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。两院解释如果有原 则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。（3）不属于审判和检察工作 中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。
（4）凡属于地方性法规条文中本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由
制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地 方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进 行解释。在各种法律解释中，最高人民法院的司法解释具有特殊重要的地位。 因为在法律解释实践中，最高国家权力机关很少作出过立法解释，很多法律 都是在司法实践中由最高人民法院进行司法解释。行政解释和地方解释虽然 也具有重要意义，但是这些解释是否符合法律原意，人民法院在审理具体案 件时往往要附带对之进行适当的司法审查。人民法院认为相应解释不符合法 律原意，虽然不能撤销和宣布其无效，但可不予适用，或者以司法解释取而 代之。司法解释的形式分为解释、规定、批复三种。对某一法律、某一类案 件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式；对审判工 作提出的规范、意见，采用“规定”的形式；对高级人民法院、军事法院就 审判中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。①最高
人民法院对法律的司法解释通常非常具体，具有很强的操作性，例如，1991 年最高人民法院对《行政诉讼法》的解释包括 12 节，115 条，①而《行政诉



① 参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〖?ㄊ孕校?罚*1991 年 5 月 29 日最
高人民法院审判委员会第 499 次会议通过）。

讼法》本身仅有 75 条。可见，司法解释在法律渊源中具有的重要地位。 三、国家行政机关与执政党、社会组织联合发布的规范性文件 国家行政机关与执政党、社会组织联合发布的作为行政法法源的规范性
文件是社会主义国家行政法的一大特色。这样的规范性文件虽然不多，而且 随着政治体制改革的深入，党政不分的现象的逐步消除，今后将会更少或不 再存在，但现在它仍是行政法的一个渊源。例如，国务院和中共中央联合发 布的文件，国务院部、委和总工会、妇联等联合发布的文件，有些即涉及一 定的行政管理问题，调整一定的行政关系，因此，应认为它们也是行政法的 渊源之一。

第三章 行政主体
　　　　　　　　　第一节 行政主体概述 一、行政主体的概念
　　行政主体是指能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权 利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中能 作为被告应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。
　　首先，行政主体是行使国家行政职权，实施行政行为的机关、组织。这 一点使之区别于一般的企事业组织和社会团体。企事业组织和社会团体没有 法律、法规的特别授权，不能行使国家行政权和实施行政行为。
　　其次，行政主体是能以自己的名义行使国家行政职权，实施行政行为的 机关、组织。这一点使之区别于行政机关委托行使一定职权，实施一定行政 行为的组织。被委托的组织虽然在委托范围内可以行使国家行政职权，实施 行政行为，但它们不能以自己的名义，而只能以委托行政机关的名义行使行 政职权，实施行政行为。从而，被委托的组织不属于行政主体。
　　第三，行政主体是能由其本身就其职权行为对外承担行政法律责任，在 行政诉讼中能作为被告应诉的机关、组织。这一点使之区别于国家公务员。 公务员虽然行使国家行政权，实施行政行为，但他们对自己行使职权的行为 不由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中，不能作为被告应诉。公 务员实施的职权行为，由其所在行政机关对外承担行政法律责任，在行政诉 讼中，由其所在行政机关作为被告应诉。公务员对其行使职权的行为只对行 政机关负内部行政责任。从而，国家公务员不是行政主体。
第四，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体主要
指行政机关，但又不限于行政机关。法律、法规如授权非行政机关的某种组 织行使某项行政职权，实施某种行政行为，该组织即能取得行政主体的地位。
二、行政主体与相关概念的区别
　　为了进一步明确行政主体的概念，我们有必要将行政主体与下述其他相 关概念加以比较和区分。
（一）行政主体与行政法律关系主体
　　行政主体是行政法律关系主体的一种。在行政法律关系中，行政主体通 常恒定为一方主体，另一方主体可能是公民、法人或其他组织（即行政管理 法律关系中的行政相对人）；可能是国家公务员或被委托行使行政职权的组 织（即内部行政法律关系中的相对方当事人）；也可能是国家行政法制监督 机关（行政法制监督关系中的监督主体，如权力机关、司法机关、专门行政 监督机关）。行政主体通常是相对于行政相对人而言，表明其在行政管理法 律关系中所处的地位；而行政法律关系主体通常是相对于行政法律关系客体 而言，表明围绕相应客体而展开法律关系的各方当事人。
（二）行政主体与行政机关 行政机关是行政主体的一种。行政主体除了行政机关以外，还有法律、
法规授权的组织。行政主体的概念主要用于表明相应机关、组织在行政法律 关系中的法律地位：它具有对行政相对人的行政管理权，行政相对人有服从 行政主体管理的义务；而行政机关的概念主要用于表明相应国家机关的性 质：它是行使国家行政权的机关，与之相对应的是立法机关和司法机关，它

们分别行使国家立法权和国家司法权。
（三）行政主体与国家公务员 国家公务员是行政主体的代表。行政主体的职权通常通过国家公务员实
施，离开了国家公务员，行政主体不可能存在。然而，国家公务员却不是行 政主体：国家公务员实施的一切行政行为的后果均归属于行政主体，由行政 主体对外承担行政法律责任。行政主体与国家公务员的关系有一定的雇主和 雇员关系的性质，但又不完全同于这种关系。国家公务员是为国家服务的， 行政主体则是由国家授权专门行使国家行政职权的。国家公务员直接从属于 一定的行政主体，但他们不是行政主体的“私仆”，而是国家和人民的“公 仆”。公仆不同于私仆，公仆对作为主人的国家和人民有忠诚的义务。公仆 既是人民的服务员，也是人民的组成分子，从而国家也是公务员自己的国家。

第二节 行政机关

一、行政机关的概念
　　行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的 国家机关。
　　首先，行政机关是国家机关，是由国家设置、代表国家行使国家职能的 机关。这一点使它与政党、社会组织、团体相区别。政党，特别是执政党， 虽然能对国家政治、经济的发展起重要的，甚至是决定性的影响作用，但它 们不是国家机关。社会组织、团体虽然经法律、法规授权，也可以行使一定 的国家行政职权，但它们不是由国家设置的专门代表国家行使国家职能的， 从而不属于国家机关。
　　其次，行政机关是行使国家行政职能的国家机关。这一点使它与立法机 关、司法机关相区别。立法机关、司法机关虽然也都是国家机关，但立法机 关行使的是国家立法职能，司法机关行使的是国家司法职能（国家审判职能 和检察职能），而行政机关行使的是国家行政职能，即执行法律，管理国家 内政、外交事务的职能。
　　第三，行政机关是依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职 能的国家机关。这一点使它与法律、法规授权的组织区别开来。法律、法规 授权的组织不是依宪法或行政组织法设置的，它们行使一定的职权是基于具 体法律、法规的授权。因此，行政机关是固定的、基本的行政主体，而法律、 法规授权的组织只有在行使其所授职权时才具有行政主体的地位。
二、行政机关的特征
行政机关与其他国家机关比较，具有下述特征：
（一）行使国家行政职权，管理国家行政事务 行使国家行政职权，管理国家行政事务是行政机关区别于其他国家机关
的实质特征。根据宪法，人民代表机关行使国家立法权和对其他国家机关的
监督权；人民法院行使国家审判权；人民检察院行使国家检察权；行政机关 行使行政权。所谓“行政权”，是指执行法律、实施法律，对国家内政、外 交事务进行管理的权力。国家权力机关立法，行政机关执法，二者的区别是 显然的。行政机关执法，司法机关也执法（司法也属于执法范畴），二者似 乎难于区别。但实际上，二者存在着重要区别：行政机关的执法是通过对国 家内政、外交事务进行管理实现的，而司法机关的执法是通过裁决法律争议 和进行法律监督实现的。
（二）行政机关在组织体系上实行领导——从属制 行政机关由于行使的是行政管理职能，特别要求速度和效率，故在组织
体系上实行领导——从属制，即上级行政机关领导下级行政机关，下级行政 机关从属于上级行政机关，向上级行政机关负责和报告工作。这一特征是国 家权力机关和国家审判机关均不具备的。上级国家权力机关不对下级国家权 力机关实施领导，不能对下级国家权力机关发号施令。上级国家权力机关对 于下级国家权力机关制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和 决议，只能通过法律程序予以撤销；上级人民法院亦不对下级法院实施领导， 不能对下级人民法院发号施令。上级人民法院对于下级人民法院作出的错误 的判决、裁定，只能通过审判监督程序予以纠正。
（三）行政机关在决策体制上一般实行首长负责制

　　行政机关由于代表国家直接对公民、法人和其他组织实施管理，特别要 求权限清楚、责任明确，故在决策体制上一般实行首长负责制。而国家权力 机关和国家审判机关行使职能通常都采取合议制的形式。因为国家权力机关 行使的是国家立法权和国家基本政策的决定权，人民法院行使的是国家审判 权。前者是为人们确定行为规范，涉及全体国民未来的权利义务；后者是为 人们判别是非曲直，惩罚犯罪和解决争议，涉及的是对过去事件的评价，且 此种评价将直接影响到国民的生命、自由、财产及其他权益，故均必须特别 慎重。且立法和司法不具有行政那样的急迫性，不像行政那样往往要在短时 间内，有时甚至要在几小时、几分钟内对某一紧急的问题作出决定，故也有 可能以较多的时间进行集体讨论和作出决定。
（四）行政机关行使职能通常是主动的、经常的和不间断的 行政机关由于行使的是国家社会、经济、文化的组织管理职能，包括保
障国家安全、维护社会秩序、发展社会经济和福利等，故其职能行使必须连 续而不间断，主动行使而不必待人请求。虽然行政机关有些职能的行使是应 相对人请求进行的，如颁发证照等，但这只是行政职能中的一小部分。这既 不同于法院，法院行使审判职能是不告不理，当事人不起诉，法院不主动立 案；也不同于立法机关，立法机关行使职能虽然是主动的，但却不是经常和 不间断进行的。立法机关通常是定期召开会议，通过有期限的会议行使职能。
（五）行政机关最经常、最直接、最广泛地与个人、组织打交道
　　行政机关行使的各项职能由于与个人、组织有着最密切的联系，无论是 征集兵役、收税、维持社会秩序、颁发证照、管理商标、广告，还是规定产 品质量标准、确定利率、进行环境监测，都直接涉及到个人、组织的权益。 行政机关为了实施管理，必须与个人、组织发生广泛的联系。司法机关在行 使职能过程中虽然也直接与个人、组织打交道，但其联系主要只限于诉讼过 程中，远不及行政机关与相对人的联系经常、广泛。立法机关与个人、组织 的联系亦不及行政机关与相对人的联系经常、广泛和直接，法律对个人、组 织行为的调整往往要通过行政执法或司法的途径实现。
三、行政机关的分类
根据不同的标准，对行政机关可以作各种不同的分类：
（一）中央行政机关与地方行政机关 根据行政机关职权管辖的范围，行政机关分为中央行政机关与地方行政
机关。中央行政机关的管辖范围及于全国，而地方行政机关管辖范围只及于
相应地方行政区域。 中央行政机关包括国务院、国务院各部委、国务院直属机构和国务院办
事机构。 国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家
行政机关。国务院由全国人民代表大会产生，对全国人民代表大会负责，受 全国人民代表大会及其常务委员会监督。国务院由总理、副总理、国务委员、 各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成，实行总理负责制。国务院 设有全体会议和常务会议两种会议。国务院全体会议由国务院全体成员组 成，国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。总理召集和 主持国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的重大问题，必须经 国务院常务会议或国务院全体会议讨论决定。国务院发布的决定、命令和行 政法规，向全国人大常委会提出的议案，任免人员，由总理签署。