主体可以采取非要式的行政行为。 行政行为这种分类的意义在于：便于法律对不同的行政行为作出不同的
要求，以保障行政行为的有效性和严肃性。对于要式的行政行为，人民法院 可以通过审查其程序或方式是否符合法律、法规的规定来确定其行为的合法 性，对程序或方式不合法的行为有权予以撤销。而对于非要式的行政行为， 则通常不能以其程序或方式不当为由予以撤销。
（五）行政行为的其他分类 行政行为的以上分类是行政法中最重要的几种分类。除此以外，行政行
为还可以按其他标准进行分类。
　　1.附款行政行为和无附款行政行为。按行为的生效是否有限制条件为标 准，行政行为可分为附款的行政行为和无附款的行政行为。附款行政行为是 指附加生效条件的行政行为。如，在行政机关颁发营业执照的许可行为中， 行政机关在批准其经营申请的同时，在经营范围、经营方式及经营时间等方 面都附加了一定限制，相对人只有在此范围内活动，该营业执照才具有法定 效力。通常来讲，这些限制性条件包括时间条件（包括始期和终期条件）、 期限条件、作为或不作为条件等。无附款行政行为是指不附加任何限制条件 就能立即生效的行政行为。如行政处罚即为无附款的行政行为，它只要符合 法定标准和要求即可生效，而无须其他条件限制。
2.外部行政行为和内部行政行为。按行为所针对的对象与行政主体是否
有行政隶属关系为标准，行政行为可分为外部行政行为和内部行政行为。外 部行政行为是指行政主体对社会上的公民、法人或其他组织所实施的行政行 为。如，行政处罚，行政强制，行政许可等。内部行政行为是指行政主体对 其系统内部的行政组织和公务员所实施的行政行为。如，上级行政机关对下 级行政机关工作的检查与监督，行政机关对公务员的奖励和惩处等。
3.单方行政行为和双方行政行为。按参与行政行为意思表示的主体是单
方还是双方为标准，行政行为可分为单方行政行为和双方行政行为。单方行 政行为是指以行政主体单方意思表示即可产生法律效力的行政行为。绝大部 分的行政行为均为单方行政行为，如行政处罚，行政强制，行政许可等，这 些行为只须行政主体单方面的意思表示就能依法成立，无须取得相对人的同 意或认可。双方行政行为是指行政主体与行政相对人共同协商、双方意思表 示一致才能有效成立的行政行为。如行政合同或行政委托等。

第三节 行政行为的成立与合法要件

一、行政行为的成立
　　行政行为的成立指行政行为在完成其法定程序，具备相应法定要件后正 式对外发生法律效力。
（一）抽象行政行为的成立要件
1.经相应行政机关讨论决定。根据《中华人民共和国国务院组织法》第
4 条的规定，“国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务 院全体会议讨论决定”。国务院制定行政法规自然属重大问题，从而必须经 国务院常务会议或全体会议讨论。未经国务院常务会议或全体会议讨论决定 的行政法规，应认为不具备成立要件，不能正式对外产生法律效力。①根据《中 华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 60 条的 规定，享有规章制定权的地方人民政府制定规章，“须经各该级政府常务会 议或者全体会议讨论决定”。可见，经各相应政府常务会议或全体会议讨论 决定是地方政府规章的成立要件。未经相应政府常务会议或全体会议讨论决 定的地方政府规章，应认为不具备成立要件，不能正式对外产生法律效力。 至于国务院部委的规章，目前法律、法规尚未规定一定的会议讨论决定程序， 但在实践中，部委规章大多是经过相应部委的部务会议、委务会议讨论决定 的。今后制定行政程序法，在行政立法程序中应该统一规定行政法规、国务 院部委规章和地方政府规章的相应会议讨论审议程序。行政立法因为具有立 法性，为了保证民主，法律规定须经相应会议讨论、审议是必要的；但是行 政立法同时又具有行政性，为了保障行政首长负责制原则的实现，法律不宜 规定行政立法实行表决通过程序。相应行政机关的会议对行政立法只讨论， 会议成员可对之充分发表意见，但不进行表决。行政首长认为相应行政立法 适当、可行，即签署发布，认为不当或不可行，即予以搁置。其签署发布或 不签署发布完全以行政首长自己的权衡、裁量为依据（尽管这种权衡、裁量 必然要受到会议成员各种意见的影响），而不以会议成员持赞成意见和持反 对意见的人数为依据。
至于行政机关制定行政法规、规章以外的其他规范性文件，则不一定经
相应政府的常务会议或全体会议正式讨论、审议，一般经有关行政机关办公 会议讨论即可。
2.经行政首长签署。《国务院组织法》第 5 条规定，国务院发布行政法
规，由总理签署；《国务院办公厅关于改进行政法规发布工作的通知》第 1 条也规定“国务院发布行政法规，由国务院总理签署发布令”。国务院部委 规章和地方人民政府规章同样要经相应行政首长签署才能对外发生法律效 力。《司法部关于起草司法行政法律、法 规和制定规章的规定》第 16 条规定， “司法部制定的行政规章，以中华人民共和国司法部令发布。发布令由部长 签署”，《北京市人民政府工作规则》第 1 条第 3 项规定，市政府发布规章， 由市长签署。可见，行政首长签署是行政立法和其他抽象行政行为成立的重 要要件。没有行政首长的签署，抽象行政行为不能对外发生法律效力。
3.公开发布。抽象行政行为成立的最后一个要件是公开发布。《国务院



① 国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》第 14 条规定，行政法规草案由国务院常务会议审
议，或者由国务院总理审批，这一规定与《国务院组织法》不完全一致，应以《国务院组织法》为准。

办公厅关于改进行政法规发布工作的通知》第 3 条规定，“经国务院总理签 署公开发布的行政法规，由新华社发稿，《国务院公报》、《人民日报》应 当全文刊载”。目前，法律、法规尚未对国务院部委规章和地方人民政府规 章的发布规则和载体作统一规定，根据实践中的做法，部委规章多以相应部 委的正式文件发布，其中重要者则登载于《国务院公报》、《法制日报》等 刊物。地方人民政府的规章则以相应地方政府的正式文件发布，其中重要者 则登载于相应地方重要报刊上，如北京市的规章通常登载于《北京日报》， 四川省的规章通常登载于《四川日报》。总之，抽象行政行为不论采取何种 形式，都必须公开发布，让所有受相应抽象行政行为拘束的人知晓。否则， 相应抽象行政行为就应认为尚未成立，不能对外发生法律效力。
（二）具体行政行为的成立要件
　　1.行政主体作出行政决定。具体行政行为一般以行政决定的形式作出。 无论是行政主体实施行政处罚，采取行政强制措施，还是颁发或拒绝颁发许 可证照，要求相对人履行某种义务，都应作出一个行政决定。这种行政决定 在名称上有时可能不叫“行政决定”，例如颁发许可证照，许可证照本身就 应该视为是准予颁发的行政决定；拒绝颁发许可证照，其拒绝的通知就应视 为是拒绝颁发的行政决定。行政决定无论采取何种形式，都是行政主体正式 向行政相对人作出的一种可产生法律效力的意思表示。行政主体的这种正式 意思表示是具体行政行为成立的必要要件。行政主体准备作出某种具体行政 行为，或正在为作出某种具体行为准备材料、进行调查、鉴定、召开有关会 议研究、征求意见等，相应具体行政行为尚未成立（相对人不能对尚未成立 的具体行政行为申请复议或提起行政诉讼），只有行政主体就相应具体行政 行为的各项准备工作已经完全就绪，有关事实材料、证据已经齐全，行政主 体对相应材料、证据已经进行了认真研究，并查阅了相关的法律、法规、规 章和其他行政规范性文件，行政主体就相应具体行政行为已形成了确定的意 见和对外的正式意思表示（行政决定），在其他有关要件具备后，相应具体 行政行为才能正式成立。
行政决定作为具体行政行为成立要件之一在某些特殊情况下会有些例
外。有时行政主体尚未作出正式行政决定，就对外宣布，甚至对行政相对人 采取某种行为，结果导致相对人人身权（包括名誉权）、财产权的损害。又 如行政主体的工作人员殴打、捆绑公民等，根本没有任何行政决定。对于这 些行为，只要实际导致了行政相对方合法权益（主要是人身权、财产权）的 损害，就应视为具体行政行为已成立。
　　这种例外情况通常只适用于违法的具体行政行为。合法的具体行政行为 必须以正式的行政决定作为其成立要件，违法的具体行政行为则应具体情况 具体分析，相应行为在尚未导致对行政相对人合法权益的实际损害时，该行 为则仍应要求以正式行政决定作出为成立要件。只有正式行政决定尚未作出
（或行政主体根本不准备作出），但其行为已损害到相对人合法权益时，该 具体行政行为才不要求以行政决定作为成立要件。
　　2.行政决定已送达行政相对人。具体行政行为的成立不仅要求行政主体 作出正式行政决定，而且要求行政主体在法定期限内将行政决定文书送达行 政相对人。
　　行政送达的方式主要有四种：当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送 达。
　　
　　当面送达是行政主体将行政决定文书直接送交受送达人（送达场所可以 是行政机关所在地，受送达人住所地或其他场所），由受送达人在送达回证 上记明收到的日期，并签名或盖章。受送达人是个人的，本人不在，可交他 的同住成年家属签收；受送达人是组织的，应交其法定代表人或该组织负责 收件的人签收。
　　留置送达是指受送达人或他的同住成年家属拒绝接受行政决定文书，行 政主体邀请有关基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上 记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把行政决定文书留在 受送达人的住所，视之为送达。
　　邮寄送达是指行政主体向行政相对人直接送达行政决定文书有困难，通 过邮局邮寄送达。邮寄送达回执上注明的收件日期为送达日期。
　　公告送达是指受送达人下落不明，或采用当面送达、留置送达、邮寄送 达均无法送达的，行政主体将行政决定有关内容予以公告。公告送达通常确 定一个期限（民事法律文书公告送达期为 60 日），期限一到即视为送达。
　　3.行政决定文书已为行政相对人受领。具体行政行为成立的最后一个要 件是行政决定文书已为行政相对人受领。行政主体作出决定后，应在法定期 限内将行政决定文书送达相对人，并通过一定方式确认为相对人所受领。行 政决定只有在相对人受领后才能正式成立。
确认行政相对人受领的规则是：对于当面送达的行政决定文书，受送达
人签收即视为受领；留置送达以送达人将行政决定文书留置于受送达人住 所，并在回执上记明受送达人拒收理由、日期，而视为相对人受领；邮寄送 达以回执上注明的收件日期视为相对人受领日期；公告送达则以公告确定的 一定期限届满的日期视为相对人受领的日期。
具体行政行为一般都要经过上述三道程序，即具备以上三项要件——决
定、送达、受领，才能正式成立，对外产生法律效力。但是有些违法的具体 行政行为，虽然部分或者完全不具备上述三项要件，如没有作出正式行政决 定（没有决定自然说不上送达、受领），或虽作出了行政决定但未送达，或 虽送达但尚未为受送达人受领等，但相应行为已实际损害了相对人的合法权 益，此种具体行政行为应该视为已经成立。相对人若对此种行为不服，可以 以合法权益受到损害的事实为根据而申请行政复议或提起行政诉讼。
二、行政行为的合法要件
　　行政行为合法要件不同于行政行为的成立要件，已正式成立的行政行为 不一定是合法的。违法的行政行为经过相应法定程序，具备有关要件后，亦 能对外产生法律效力。行政相对人只能通过行政复议、行政诉讼等法定途径 请求有关国家机关确认该违法行为无效或撤销该违法行为。在此之前，除非 该违法行为的违法是非常明显、重大的，行政相对人仍要受该行为的约束（不 停止执行是行政复议、行政诉讼的原则之一）。行政行为的成立是法律上对 行政行为合法性的一种设定，即行政行为一经正式作出，具备相应要件后， 即假定它合法，行政相对人必须遵守、服从。但实际上，已经成立的行政行 为并不一定是合法的。其中有些是合法的，有些是不合法的。何者合法？何 者不合法？对此作出有法律效力的判断权，法律只授予了有关国家机关，而 没有授予作为行政相对人的个人、组织。很显然，此种判断权如果留给行政 相对人，任何个人、组织都可以对行政行为合法性作出有法律效力的判断， 从而决定是否遵守和服从，那整个社会秩序将会陷于混乱。因此，对于行政
　　
相对人来说，任何行政行为一旦作出，均应视之为合法的，以合法行为对待
（明显重大的违法除外），如其认为违法，则应请求有关国家机关（如权力 机关、上级行政机关、行政复议机关、人民法院等）确认。有关国家机关如 何确认行政行为的合法或违法呢？在法律上必须确定一些标准。在实践中， 这些标准是分散的，不统一的，不好把握和执行。行政法学将这些标准综合、 归纳、抽象，使之具有了相对的统一性，这些统一的标准即是所谓“行政行 为的合法要件”。当然这些要件是从各种行政行为的具体合法要件中抽象出 来的，它适用于各种行政行为，但它又不能包容和完全取代各种行政行为的 所有具体标准。因此，在审查各种不同行政行为的合法性时，既要考虑这些 统一的要件，也要兼顾各相应行为的具体合法性标准。
行政行为的合法要件可以概括为三大类：
（一）行为主体合法 行政行为合法首先要求主体合法。主体合法的具体要求包括：
　　1.行为主体是行政主体。行政行为必须由行政主体作出，无论是其他国 家机关，还是社会组织、团体、企事业单位都无权作出行政行为。有时国家 行政机关会和其他国家机关，或社会组织、团体、企事业单位联合作出某一 种行为，如联合发布某一规范或非规范性文件，联合采取某一措施，实施某 一具体行为等。这种行为如果是有法律根据的，且符合行为机关的职权范围， 应视为行政行为，但如果行政相对人对此行为不服，申请复议或提起行政诉 讼，只能以行政机关为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告，其他机关、 组织只能作为第三人。
根据行政法原理，行政主体的行政职权是法定的，一般不宜和其他机关、
组织共享。因此，行政机关和其他机关、组织的联合行为应尽量减少，只有 在某种特别必须的情况下才能实施，而且必须严格依法实施。
行政行为的主体是行政主体，但行政行为的直接实施者有时是行政主体
本身，如行政机关，法律、法规授权的组织，有时则是行政主体的工作人员 或行政主体委托的组织或个人。因此，要确定行政行为的行为主体是否合法 时，必须审查行政行为的实施者是谁？如果是行政机关，只要审查相应行政 机关是否依法设置，是否有相应组织法根据；如果是法律法规授权的组织， 则要审查法律、法规是否授予了该组织以相应权限；如果是行政机关和法律 法规授权组织的工作人员，则要审查这些人员是否确定为相应机关、组织的 工作人员，是否受该机关、组织所派遣实施相应行为；如果是行政机关委托 的组织或个人，则要审查行政机关是否确实有此委托，有无委托书或其他证 据，被委托者的行为是否超出了委托范围。总之，要确定行政行为的主体合 法，首先必须确定行为是否确实为行政主体所为，行为实施者是否代表行政 主体，根据行政主体的指派或委托实施相应行为的。
　　2.行为在行政主体的权限范围内。行为主体合法除了要求行为主体必须 是行政主体以外，还要求行为主体的行为必须是在权限范围以内。如果行政 主体的行为超出了自己的权限范围，其实施的行为属于越权行为。例如，公 安机关行使了工商行政管理机关的职权；土地管理机关行使了规划管理机关 的职权；法律法规授权的组织行使了法律法规未授予的，应由有关行政机关 行使的职权；行政机关委托的组织、个人行使了行政机关未委托的，应为相 应行政机关本身行使的职权，等等，都构成行为主体不合法。
3.应通过一定会议作出的行为通过了相应会议的讨论，并且相应会议有

法定人数出席。有些行政行为依法必须通过一定的会议讨论，然后经行政首 长签署，才能对外发生法律效力。如果法律、法规对相应行为有此规定，行 政行为的作出则必须通过会议讨论，而且相应会议必须有法定人数出席，才 能视为相应行政主体的行为。否则，即为行政主体不合法。
（二）行为内容合法 行政行为内容合法包括下述要求：
　　1.行为有事实根据，证据确凿。行政行为与司法行为一样，同样应以事 实为根据，以法律为准绳。行政行为内容合法必须以有事实根据为前提。例 如，行政主体实施行政处罚行为，必须有行政相对人实施违法行为的事实； 行政主体向行政相对人征收个人所得税，必须有相对人已获得某种个人收入 的事实；行政主体拒绝给申请许可证的相对人颁发许可证，必须有相对人不 符合取得相应许可证法定条件的事实，等等。行政主体作出相应行政行为， 不仅要有事实根据，而且此种事实必须证据确凿，而不能根据道听途说或想 象推理。否则，该行政行为就会因缺乏可靠的证据基础而受到行政相对人的 指控，最终可能被有权机关撤销。
　　2.正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件。事实根据和法律根 据是行政行为内容合法的两大支柱。行政行为在经过调查、讯问、询问等获 取了充分的事实材料和确凿的证据以后，下面的关键环节就是正确适用法 律。适用法律包括适用全国人大和人大常委会制定的法律以及从属于法律的 法规、规章和行政规范性文件。所谓正确适用首先是指正确把握法律规范的 效力等级，先适用高效力层级的法律规范，然后再适用低效力层级的法律规 范，低效力层级法律规范与高效力层级法律规范相冲突，则只适用高效力层 级规范而不适用低效力层级规范。其次是指正确选择与相应行政行为相适应 的法律规范，适用法律规范应该是有针对性的，行政主体应在大量的法律规 范中选择解决相应问题相适应的，同时是现行有效的（既不是与之无关的也 不是过时的）法律规范。再次是指全面适用法律规范，对某一个行政行为， 同时有几个法律规范对之进行调整的，行政主体应同时适用所有有关的规 范。例如，行政主体对一个受他人诱骗而储存爆炸、剧毒物品的 16 岁的少年 予以行政处罚，《治安管理处罚条例》调整该处罚行为有 3 条规范，即规定 对违反爆炸、剧毒物品管理行为处罚的第 20 条，规定对已满 14 岁不满 16 岁的人违反治安管理从轻处罚的第 9 条以及规定对受他人诱骗而实施的违反 治安管理行为可以从轻或免予处罚的第 16 条。行政主体对该违法少年科处行 政处罚即应同时适用此三条规范。否则，就是没有正确适用法律。
　　3.行为目的合乎立法目的。作为行政行为合法的第二个要件——行为内 容合法，除了行为须有事实根据、证据确凿和正确适用法律两个主要要求以 外，还有另外一个要求，就是行为须合乎立法目的。前两项要求属于客观性 要求，后一项要求则是主观性要求，即对行为者主观动机、目的的要求。行 政主体实施行政行为，应是为了实现相应立法所欲达到的目的，而不应以权 谋私，通过行政职权的行使去实现自己的某种私利，如打击报复，为亲朋好 友谋取某种好处等。行政主体实施行政行为如果不是为了实现相应立法的目 的，而是出于某种个人的动机，则其行为就是滥用职权。滥用职权的行为在 外在形式上可能是合法的，但其实质内容是违法的。例如，某行政机关通过 颁发许可证而获取许可证申请人的好处（购买优惠商品，免费进入游乐场所， 小孩入托上学享受优惠待遇等）。尽管取得许可证的各企业均符合法定条件，
　　
行政机关给它们颁发许可证也遵循了法律规定的程序、手续，但该行政行为 仍然是违法的（对之应追究有关责任人员的法纪或政纪责任）。因为行政主 体实施相应行为不是为了实现发展经济促进市场繁荣的立法目的，而是为了 为本机关的工作人员谋取各种好处。当然，滥用职权的行为不仅包括外在形 式合法，目的不合法的行为，也包括目的不合法，外在形式也不合法的行为。 例如行政机关为了从许可证申请人处获取好处，给不符合法定条件的企业发 许可证，或者不遵循法定程序给申请人发许可证，等等。
（三）行为程序合法 行政行为程序与行政行为实体有着密切的联系。行为程序合法不仅是行
为实体合法的保障，而且也是行为实体合理、公正的保障。虽然行政行为实 体合法、合理、公正不完全取决于行为程序的合法，但行为程序是否合法对 行为实体合法、合理、公正确实有着极为重要的影响。
　　现代行政法极为重视程序，将法定行政程序作为控制行政权滥用，防止 行政专制，保障行政民主，保护行政相对人合法权益不被违法行政权侵犯的 屏障。行政程序规范现已成为行政法的重要内容，与行政实体规范一道成为 调整行政主体行使行政职权的法律规范系统的组成部分。因此，现代行政行 为合法的要件不仅包括实体要件，而且包括程序要件。程序合法的要件主要 有：
1.行为符合法定方式。行政行为是各种各样的，法律、法规对各种不同
的行政行为规定了各种不同的方式。但也有一些行为方式是各种行政行为共 同的，是法律、法规要求所有行政行为共同遵循的。在国家统一的行政程序 法中通常规定各种行政行为共有的行政程序规则和制度，而在具体的行政管 理法律文件中则规定各种不同行政行为的具体程序、规则、制度。行政行为 符合法定方式包括符合这两个方面的法律规则、制度。特别是符合行政程序 法确定的基本规则、制度，如行政行为公开的规则、制度、公众参与的规则、 制度，公民获取行政情报（信息）的规则、制度以及有关行政听证、职能分 离、不单方接触等的规则、制度。行政行为违反这些法定规则、制度，即缺 乏了合法要件，属于违法的行政行为。当然，我国行政程序法尚不完善，目 前尚未制定统一的行政程序法，行政行为的方式主要由具体法律、法规规定。 因此，行政行为符合法定方式主要指符合具体法律、法规规定的方式，在今 后有了统一的行政程序法以后，行为方式合法则主要依据统一的行政程序法 确定的标准，同时参考具体法律、法规的规定。
2.行为符合法定步骤、顺序。行为方式合法是行政行为程序合法的横向
要求，而行政行为程序合法的纵向要求则是行为步骤、顺序合法。行为步骤 是指行政行为应该经过的过程、阶段、手续。例如，行政主体实施行政处罚 行为，首先要立案；然后要进行调查、取证；之后要听取被处罚人的申辩或 举行听证；再之后要作出正式处罚决定；最后要将处罚决定书送达被处罚人 和为被处罚人受领（简易程序可省略某些步骤）等。行政行为如果没有遵循 法定步骤，少进行一道或几道工序，则构成步骤违法。行为顺序是指行政行 为各步骤的先后次序：先进行哪一步骤，然后再实施哪一步骤。法律对行政 行为的有些步骤是没有严格的顺序要求的，行政主体可以根据自己的裁量， 自行确定先实施某一步骤，后实施某一步骤。例如，行政主体强制拆迁行政 相对人的违章建筑，通常要经过向相对人下发拆迁通知（要求其自行拆迁）； 听取相对人异议，作出强制拆迁决定，采取强制拆迁措施等步骤。其中法律

对听取相对人异议和作出强制拆迁决定没有规定顺序要求，行政主体可自行 确定先听取异议，然后作出强制拆迁决定，或先作出强制拆迁决定，再听取 异议（异议如确实有理有据，可取消原决定）。但是有些行政行为的步骤， 法律对之却有严格的顺序要求，例如行政处罚的先调查取证，后裁决，行政 许可的先受理申请，后审查，再发证等，行政主体是必须严格遵循的，违反 此种顺序就是违反法定程序，使相应行政行为成为违法行政行为。
　　3.行为符合法定时限。法律对行政行为时限的规定，其主要目的在于保 障行政效率（法定行政行为方式的主要目的在于保障行政公正，法定行为步 骤顺序的目的则二者兼有之），行政行为如没有法定时限，就可能造成拖延 耽搁，给国家、社会利益造成严重损害，也会给公民个人、组织的权益造成 损害。因此，对行政行为坚持法定时限要求是非常必要的。违反法定时限要 求的行政行为是违法行政行为，行政相对人对违反法定时限的行政行为可请 求撤销，如相应行为造成了行政相对人的损失，行政相对人还可申请行政赔 偿。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四节 行政行为的效力


一、行政行为效力的构成 行政行为效力由确定力、拘束力和执行力构成。
（一）行政行为的确定力 行政行为的确定力是指行政行为一经作出，除非有重大、明显违法情形
外，即发生法律效力，非依法定程序不得任意变更或撤销。它包括形式上的 确定力和实质上的确定力。
　　形式上的确定力是指行政行为一旦作出，相对人不得任意擅自改变或任 意请求改变该行政行为，它又称“不可争力”。行政行为是行政主体代表国 家作出，是国家意志的体现。行政主体的行政行为一般涉及国家和社会公共 利益，它一经作出即应具有一定权威性和法定的效力。相对人对已作出的行 政行为，有服从的义务，当相对人不服行政行为时，其意思表示并不直接否 定该行政行为的效力。相对人只有在行政行为成立的一定期限内，依法向上 一级行政机关申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，请求审查和撤销该 行政行为，但在复议或诉讼期间仍不停止行政行为的执行。
　　实质上的确定力是指行政行为一经作出，行政主体非经法定程序不得任 意改变或撤销。行政行为是行政主体代表国家意志对社会实施管理的行为。 因而不能任意作出，作出之后也不能随意变更或撤销，应保持行政管理的连 续性和稳定性。行政行为的确定力其目的正在于防止行政主体反复无常，任 意变更已作出的行政行为，导致对行政相对人权益的损害。当然，如果行政 主体或其上级机关发现行政行为违法或不当时，可依法定程序作出变更或撤 销行政行为的决定。
行政行为具有的确定力是一种相对确定力，即它并不意味着行政行为绝
对不可变更。在行政行为有重大或明显违法时，该行政行为自作出之时起即 无效，行政行为有一般违法或不当情形时，经法定程序，如行政复议、行政 诉讼等可变更或撤销。如果不是行政相对人过错造成行政行为违法或不当， 行政主体对因变更或撤销原行政行为而给相对人带来的损害应予赔偿，相对 人因原行政行为而已取得的利益，一般也不被收回。但是，如果是因相对人 过错而引起行政行为违法或不当，行政主体不仅不承担因变更或撤销行政行 为而给相对人带来的损害，而且还应收回相对人因原行为而取得的利益，如 原行政行为给国家、社会造成损害时，相对人还必须负赔偿责任。
（二）行政行为的拘束力
　　行政行为的拘束力是指行政行为生效后，所具有的约束、限制行政相对 人的法律效力。行政主体作出的行政行为是具有国家意志性的行为，它一经 作出即应对相对人具有约束效力，相对人必须遵守和并实际履行行政行为规 定的义务，否则将引起相应的法律后果，这种拘束力首先及于行政行为的直 接对象，即直接相对人。如行政主体作出纳税人缴纳税款的决定后，该纳税 人即应按时缴纳应缴税款，行政主体命令某公司停业整顿，该公司即应在指 定期间内不得再行开工营业。同时这种拘束力还及于虽不是行政行为直接对 象但与之有利害关系的个人、法人或组织，即间接相对人。如，转让注册商 标时，不仅转让人受有关行政行为的拘束，而且受让人也受该行政行为的拘 束，即受让人必须保证使用该注册商标的商品质量。又如，行政主体依法冻 结某公司存款、帐户时，有关金融机构即应予以支持和配合，不得让该公司
　　
再支取相应款项。 行政行为成立后不仅对该行为的相对人具有拘束力，而且对该行政主体
本身及其他一切行政主体和行政工作人员亦有相应的拘束力。他们在行政行 为成立后和被依法改变或撤销之前都有遵守和执行该行为的义务，即都受该 行为的拘束。如，工商行政机关在给相对人颁发营业执照之后，就不得干涉 相对人在执照规定的范围内进行合法经营活动。又如，城建部门决定拆除某 一地区建筑时，在这一片地区的所有个人和单位都必须实际履行，包括这一 范围内的行政机关也一样，必须服从城建部门的决定。
（三）行政行为的执行力 行政行为的执行力是指行政行为生效后，行政相对人必须实际履行行政
行为确定的义务，如其拒绝履行或拖延履行，行政主体可以依法采取必要手 段或申请人民法院强制其履行。
　　行政行为的执行力是与其拘束力紧密联系的。一方面，拘束力是执行力 的前提，没有拘束力的行为不能加以强制；行政行为对相对人具有拘束力， 故相对人必须履行；相对人拒绝履行或没有法定原因拖延履行时，行政主体 就能采取措施促使相对人履行，以实现行政行为的目的。另一方面，执行力 是拘束力的保障，没有执行力保障，行政行为难以实现其拘束力。
行政行为的执行力表现为自行执行力和强制执行力。自行执行力是指行
政行为要求行政相对人自觉履行该行政行为确定的义务的法律效力。强制执 行力是指在相对人拒绝履行或拖延履行行政行为确定的义务时，行政主体依 法采取强制措施或申请人民法院强制相对人履行该义务。大多数情况下，行 政相对人都能自觉履行其义务，但是行政主体的强制执行力仍必不可少，因 为现实生活中总会有些相对人拒不履行义务，没有必要的强制，国家行政管 理的职能就无从实现，社会和经济秩序就会陷于混乱。
行政行为的执行力在原则上是不能中止的，除非相应行政行为经法定程
序被确认无效或予以撤销。行政行为在行政复议或行政诉讼期间，一般也不 停止执行，只有在法律法规规定的特定情形下，才可以暂时停止执行。
二、行政行为的无效、撤销与废止
（一）行政行为的无效 行政行为的无效是指行政行为有明显或重大违法情形，自始至终不产生
法律效力。
　　1.行政行为无效的条件。行政行为具有如下情形的，可视为无效行政行 为，行政相对人可以以其无效为由拒绝执行，有权机关也可宣布该行为无效：
　　（1）行政主体不明确或行政主体严重超越职权或受胁迫而作出的行政行 为。如行政主体在执行公务时不表明身份，在行政决定书上也不明确相应行 政主体的身份，即不署法定主体的名称，不加盖行政主体的印章，使行政相 对人无从确定该行政行为的主体，则该行政行为为无效的行政行为。行政主 体严重超越职权的行为也是无效的行政行为，如，物价部门吊销经营单位的 营业执照，工商部门对违法经营者进行行政拘留等都是显而易见的越权行政 行为，因而都属无效行为。行政主体因受胁迫、欺骗而作出的行政行为也自 始不发生法律效力，如城建部门因相对人的欺骗行为而错误地颁发了建筑许 可证，工商部门因相对人的暴力威胁而被迫颁发的营业执照，都属于无效的 行政行为。
（2）行政行为有重大或明显违法情形。如某行政机关批准在城市的主要

居民区修建一产生毒气的工厂，如此行政行为生效，则必定会给广大公民带 来严重的损害，因此这个行政行为自始是无效的，任何公民、法人或组织都 可对此行政决定予以拒绝。又如，商标局作出撤销注册商标的决定，并在决 定书中规定，当事人不服其决定的应向人民法院提起行政诉讼，而不能申请 行政复议。此行政行为明显违反《中华人民共和国商标法》的规定：“对商 标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以在收到通知 15 天内申请复 审，由商标评审委员会作出终局决定，并书面通知申请人。”因此，商标局 的这一行政行为明显是违反法律规定的，也是无效的行政行为。
　　（3）行政行为有犯罪情形或将导致相对人犯罪。如公安机关命令公安人 员或其他公民对相对人使用暴力手段，造成相对人的生命或健康威胁。这种 伤害公民生命权、健康权的行为即为犯罪行为，故公安机关的此种命令是无 效的行政行为，有关人员可以拒绝执行这一命令。
　　（4）行政行为没有可能实施。如城建部门要求某建筑队在半个月内完成 修筑某一公共建筑，而该工程所需的正常工作量至少是半年，因此，该行政 命令是绝对无法得到实现的，这种根本不可行的行政行为也是无效的行政行 为。
　　2.行政行为无效的法律结果，包括：（1）被确认为无效的行政行为自始 至终不发生法律效力，即它不仅向后失去法律效力，而且自始不发生法律效 力。被该行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态。（2）行政相 对人可以不受无效行政行为的拘束，可以自行决定不履行该行为设定的义 务，并不承担法律责任。同时，行政相对人还可在行政行为作出后的任何时 间对该行为提出异议，申请有权机关进行审查，并要求撤销该行政行为。（3） 有权的国家机关，如权力机关、司法机关或行政机关及其上级行政机关，可 以在任何时候审查并宣布相应行政行为的无效，而不受时效的限制。（4）行 政主体因该无效行政行为而取得的一切利益（如罚款或没收的财物等）均应 返还相对人，并对因此而给相对人带来的损失承担赔偿责任。同时也应收回 因该行政行为而给予相对人的权益，如相对人无过错，应对之进行适当的补
偿。
（二）行政行为的撤销 行政行为的撤销是指对已经发生法律效力的行政行为，如发现其违法或
不当，由有权机关予以撤销，使相应行政行为失去法律效力。
　　1.行政行为撤销的条件，包括：（1）行政行为不具备合法要件。合法行 政行为的成立要件包括主体合法、内容合法及程序合法。如果某一行政行为 在上述要件方面有缺陷时，则该行政行为为可撤销的行为。（2）行政行为不 适当。不适当的行政行为可能是不合法的行政行为，也可能是合法但不合理 的行政行为，主要是指该行政行为内容不公正、不符合当前的国家政策、不 合乎一般社会道德等。行政行为不适当，一般情况下应由行政机关来撤销， 人民法院通常不能以不适当为由撤销行政行为。
　　2.行政行为撤销的法律后果，包括：（1）行政行为通常自被撤销之日失 去法律效力。可撤销的行政行为不同于无效的行政行为，无效的行政行为始 终无效，而可撤销的行政行为通常只有在其被撤销后才失去法律效力，当然， 根据相对人的过错情况或社会公共利益的需要，撤销的效力也可以一直追溯 到行政行为作出之日。（2）如行政行为是因行政主体的过错而被撤销的，那 么，因行政行为被撤销而给相对人带来的一切损失，行政主体应予赔偿。如
　　
行政行为是因相对人的过错而被撤销的，则由相对人对因撤销行政行为而带 来的损失自行负责，行政主体也应对通过该行为已给予相对人的利益予以收 回。如果是由行政主体及行政相对人的共同过错而引起行政行为的被撤销， 则由相对人依其过错程度适当承担法律责任，行政主体或行政工作人员也应 对导致行政行为撤销的本身过错承担一定的责任。
（三）行政行为的废止 行政行为的废止是指已发生法律效力的行政行为，因具有法定情形而依
法定程序宣布废止，使其失去法律效力。
　　1.行政行为废止的条件。行政行为具有确定力，一经作出即不得随意废 止，只有在具备以下条件之一时，才能被废止：
　　（1）法律、法规、规章或政策被修改、废止或撤销。作出行政行为时所 依据的法律文件或国家政策，如根据需要而被有权机关依法修改、废止或撤 销，使该行政行为失去继续存在的根据，有权机关必须废止原行政行为。
　　（2）实际情况发生重大变化。由于行政行为所针对的客观情况发生变 化，使该行政行为失去继续存在的意义，或原行政行为的继续存在将有碍社 会政治、经济、文化的发展，甚至可能对社会或国家造成重大损害时，有权 机关也应废止该行政行为。
（3）原定任务或目标已经完成。行政行为既定的内容已经得到实现，因
而该行为的继续存在已没有必要，相应行政行为应予废止。
　　2.行政行为废止的法律后果。（1）被废止的行政行为自废止之日起失去 效力，被废止以前的行为及结果仍然有效。行政主体在该行政行为被废止前， 通过该行为给予相对人的利益不应收回，相对人已完成的义务也无权要求补 偿。（2）行政行为因其法律或政策依据变化而引起废止时，如这种废止给相 对人带来较大损失时，行政主体应予以适当补偿。
　　
第八章 行政立法
　　　　　　　　　第一节 行政立法概述 一、行政立法的概念
　　人们在不同的场合使用“行政立法”往往赋予它以不同的涵义。有时人 们从实质上界定“行政立法”，是指所有有权的国家机关制定调整行政关系 的法律、法规和规章的活动；或仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定 行政法律的活动。有时人们从形式上界定“行政立法”，指国家行政机关根 据法定权限、遵循法定程序制定行政法规和行政规章的活动。
　　行政法学所使用的“行政立法”，通常是在形式意义上使用的。这一概 念可从以下几个层次理解：
　　1.行政立法的主体是依法享有行政立法权的国家行政机关。目前，我国 具有法定行政立法权的国家行政机关有：国务院、国务院所属的各部委，省、 自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准 的较大的市以及经济特区的人民政府。
　　2.行政立法是各行政立法主体根据法定权限、遵循法定程序所进行的准 立法行为。不是所有的行政机关都享有行政立法权，享有行政立法权的国家 行政机关也不能就所有问题进行行政立法。至于哪些行政机关可以进行行政 立法、它们可以就哪些问题进行行政立法、它们进行行政立法时应当遵循什 么样的程序，均由法律特别规定。
3.从行政立法的结果来看，行政立法产生的是具有普遍约束力的规范性
文件。这些规范性文件不是针对特定的个人、组织或特定的事项，而是普遍 适用的。行政立法是一种抽象行政行为。
二、行政立法的性质与特征
　　国家行政机关所进行的行政立法活动，既带有行政的性质，是一种抽象 行政行为，又带有立法的性质，是一种准立法行为。行政立法的特点体现了 其所具有的行政行为和立法行为的双重属性。
（一）行政立法是一种准立法行为
　　国家行政机关根据宪法和法律的规定或授权获得准立法的资格，当它以 此资格在法定权限内、遵循法定的程序制定和发布行政法规和行政规章时， 与国家权力机关制定法律的行为，在形式上没有重大的区别。二者都应当遵 循一定的立法程序，制定出的法律文件都属于“法”的范畴，体现了法的一 般特征：具有普遍性、统一性、规范性和强制性。
　　但是，行政机关的地位从属于权力机关，国务院是全国人民代表大会及 其常务委员会的执行机关，地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执 行机关。因此，行政机关的地位决定了它所进行的行政立法活动必然是一种 从属性的立法活动，行政立法只是准立法行为。
行政立法与权力机关立法的区别主要表现在： 第一，立法主体不同。权力机关的立法主体是全国人大及其常委会和宪
法、组织法特别授权的地方国家权力机关，而行政立法的主体是特定国家行 政机关。
　　第二，立法的调整对象不同。权力机关立法的调整对象是国家政治、经 济和文化生活中的重大事项；而行政立法的调整对象是国家在行政管理过程
　　
中所涉及的较为具体的行政事务。 第三，所立之法的效力等级不同。国家立法机关制定的法律，其法律效
力高于所有行政立法而仅次于宪法，行政机关制定的行政法规和规章必须符 合法律，若与法律相抵触就不具有法律效力。
　　第四，立法程序不同。权力机关的立法程序一般比较正式、严格，注重 民主；行政立法程序相对比较简便、灵活，注重效率。
　　第五，在司法适用方面不同。权力机关所立之法，是人民法院行政审判 的依据，而对于行政机关所立之法，则需要区别对待：行政法规是人民法院 行政审判的依据，而行政规章在行政审判中只起“参照”作用。
（二）行政立法是一种抽象行政行为 行政立法的行政性质主要表现在：行政立法的主体是国家行政机关；行
政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切相关的事务；行 政立法的主要目的是为了保障行政机关有效地进行行政管理。
　　行政立法虽然具有行政行为的属性，但它与行政机关的其他行政行为仍 存在着一定的区别：第一，行政立法作为一种抽象行政行为，具有准立法的 性质，它是行政机关制定其他规范性文件的依据。第二，行政立法所遵循的 程序比具体行政行为严格得多；它所产生的行政法规与行政规章在相应地域 范围内具有普遍约束力，而具体行政行为只对特定的人或特定的事项发生法 律效力；同时，行政法规和行政规章在其生效时间内具有反复适用性，而具 体行政行为一般只能适用一次。
三、行政立法的分类
根据不同的标准，可以对行政立法作不同的分类。
（一）一般授权立法和特别授权立法 行政立法依其权限来源不同，可分为一般授权立法和特别授权立法。所
谓一般授权立法，是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权
制定行政法规和行政规章的活动。我国《宪法》第 89 条规定，国务院可以根 据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；第 90 条第
2 款规定，国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命
令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。根据《地方组织法》第 60 条规定：“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、 自治区的地方性法规，制定规章，??省、自治区的人民政府所在地的市和 经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自 治区的地方性法规，制定规章，??”
　　所谓特别授权立法，是指国家行政机关依据特定法律、法规的授权或者 依照国家最高权力机关的专门决议，制定规范性法律文件的行为。根据我国 有关法律的规定，特别授权立法的表现形式有两种：一种是在某一项法律条 款中，授权行政机关具体制定实施本法的细则。例如，《中华人民共和国外 商投资企业和外国企业所得税法》第 29 条规定：“国务院根据本法制订实施 细则”。又如，《中华人民共和国专利法》第 68 条规定：“本法实施细则由 专利局制订，报国务院批准后施行。”另一种是国家最高权力机关将本应由 其以法律形式规定某一方面事项的权力，而以“决定”、“决议”的形式， 特别授权行政机关去行使。例如，1985 年 4 月全国人大常委会通过了《关于 授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条 例的决定》。
　　
（二）执行性立法和补充性立法 行政立法依其内容不同，可分为执行性立法和补充性立法。所谓执行性
立法是指国家行政机关为了执行法律、地方性法规或上级行政机关发布的规 范性文件所进行的行政立法活动。执行性立法不创设新的法律规则、不为行 政相对人设置新的权利和义务，它只是通过实施条例、实施细则和实施办法 等形式将法律或法规的一般性规定具体化。比如，为了贯彻执行全国人民代 表大会在 1988 年通过的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，1992
年 7 月国务院发布了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。又如，为 了执行《中华人民共和国著作权法》，经国务院批准，国家版权局于 1991
年 5 月 30 日颁布了《中华人民共和国著作权法实施条例》。 所谓补充性立法是指国家行政机关根据权力机关的授权，对已经颁布的
法律、法规尚未规定的某些事项进行补充规定的立法活动。由于补充性立法 是对法律、法规没有规定的事项作出规定，可能创设新的法律规则或新的权 利义务规范，因此，它必须有特定法律、法规或决议的授权，没有具体法律 文件的特别授权，行政机关任意进行的创制性立法是无效的。一般而言，补 充性立法所制定的法规、规章通常以补充规定、补充办法的形式表现出来。 例如，根据 1985 年 4 月 10 日第六届全国人大三次会议《关于授权国务院在 经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，1986 年国务院发布了《关于鼓励外商投资的规定》；根据全国人大常委会 1984
年 9 月 18 日《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例（草案）
的决定》，国务院于 1985 年 7 月 3 日发布了《国营企业工资调节税暂行规定》 等等。
（三）中央行政立法和地方行政立法
　　依据行使行政立法权的主体不同，行政立法可分为中央行政立法和地方 行政立法。国务院制定行政法规和国务院各部、各委员会制定行政规章的活 动属中央行政立法。中央行政立法针对的是全国范围内的普遍性的问题和某 些必须由中央统一作出规定的重大问题。中央行政立法制定的法规和规章适 用于全国。例如，1988 年 8 月 6 日，国务院发布的《中华人民共和国印花税 暂行条例》；1993 年 9 月 2 日，国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行 为暂行办法》等。
地方行政立法是指特定地方人民政府制定行政规章的活动。目前，我国
有权进行地方行政立法的行政机关包括：省、自治区、直辖市的人民政府， 省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，以 及经济特区的人民政府。地方行政立法的目的是给予地方更多的自主性以发 挥地方的积极性，所以，地方性立法一方面要根据地方的实际情况，将中央 行政立法的规定具体化，确定实施细则和执行办法；另一方面则对有关地方 特有的问题或根据地方性法规作出规定，以调整地区性特有的社会关系。与 中央行政立法相比，地方行政立法权适用于各地方立法主体所辖的行政区 域，在法律效力上，不仅低于中央行政立法，同时也不得与地方性法规相冲 突。

第二节 行政立法主体


　　行政立法的主体，是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政 规章的国家行政机关。根据我国宪法、组织法以及有关法律、法规的规定， 有权进行行政立法的行政机关，主要有七类：
一、国务院
　　国务院即中央人民政府，是国家最高权力机关的执行机关，也是最高的 国家行政机关。为了领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律的规定， 国务院有权制定行政法规。《宪法》第 89 条第 1 款第 1 项规定，国务院有权 制定行政法规，该款第 18 项还规定，国务院行使全国人民代表大会和全国人 民代表大会常务委员会授予的其他职权。因此，国务院还可以根据最高国家 权力机关的特别授权法和特别授权决议制定行政法规。
　　一般而言，国务院可以就其管辖范围内的一切行政事项，依法制定和发 布行政法规。国务院制定行政法规的方式有两种。第一，由国务院直接制定 和发布行政法规。例如，1994 年 10 月 9 日国务院发布的《中华人民共和国 自然保护区条例》。第二，由国务院批准的行政法规。这种行政法规由国务 院各主管部门具体制定，由国务院批准，再由制定的主管部门发布的。例如， 由国务院批准、国家科委于 1988 年 3 月 21 日颁布的《技术合同管理暂行规 定》。
二、国务院各部、各委员会
　　国务院各部、各委员会是国务院的职能部门。它们各自具有不同的职能 和职权领域，各负责某一方面的国家行政事务。在其职权范围内，各部委有 权依照法律、行政法规独立地采取行政措施。制定行政规章是行使行政职权 的方式之一。
各部委在本部门的权限范围内，可以通过下列两种方式行使行政立法
权：第一，宪法和法律规定的一般行政立法权。我国宪法第 90 条规定，国务 院各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权 限内发布命令、指示和规章。《国务院组织法》第 10 条也规定，根据法律和 国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规 章。第二，通过法律、法规的特别授权而获得的行政立法权。例如，《农副 产品购销条例》第 23 条规定：“国务院各有关部门和各省、市、自治区人民 政府可根据本条例制定具体实施办法。”
三、国务院直属机构
　　宪法和国务院组织法没有明确规定国务院的直属机构享有行政立法权， 但是某些单项法律和行政法规往往授权国务院直属机构制定实施细则或实施 办法的规定。也就是说，国务院直属机构不享有一般行政立法权，但在法律、 法规特别授权的情况下，可以在其主管的专门事务范围内，行使行政立法权。 其效力等同于行政规章。
四、省、自治区、直辖市人民政府
　　根据地方组织法和相关法律规定，省、自治区、直辖市人民政府有权制 定地方性行政规章。例如，根据《地方组织法》第 60 条规定，省、自治区、 直辖市人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方 性法规，制定规章。此外，省、自治区、直辖市人民政府还可以根据单项法 律、法规的规定，结合本地区的实际情况，进行行政立法。如，上海市第八
　　
届人大通过的《上海市劳动保护监察暂行条例》第 33 条规定：“上海市人民 政府可根据本条例制定实施细则”。
五、省、自治区人民政府所在地的市人民政府
　　《地方组织法》第 60 条规定，省、自治区人民政府所在地的市人民政府， 可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，在其权限内，制定 规章。
六、经国务院批准的较大的市的人民政府
　　《地方组织法》第 60 条规定，经国务院批准的较大的市的人民政府也可 以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，就其职权范围内的行 政事项制定规章。目前，经国务院批准的较大的市有：齐齐哈尔、大连、吉 林、唐山、包头、宁波等 17 个城市。
七、作为经济特区的市人民政府
　　根据全国人大或全国人大常委会的特别授权，作为我国经济特区的深 圳、汕头、珠海和厦门市人民政府也拥有地方行政规章的制定权。
　　
第三节 行政立法程序

目前，我国尚没有一部对行政立法程序作系统规定的基本法律。1987 年
4 月，经国务院批准，由国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》， 为行政立法行为提供了初步的规范，此后，国务院有关部委和一些地方人民 政府也制定并颁布了有关规章制定程序的规范性文件。根据现有行政法规和 行政规章的规定，行政立法一般应包括以下程序：
一、编制立法规划
　　行政立法规划分为五年规划与年度计划。行政立法五年规划根据国民经 济和社会发展五年计划所规定的基本任务编制，年度计划则根据国民经济和 社会发展年度计划所规定的具体任务制定。对一定时期的法规和规章的修 改、补充和清理等各项工作也应当包括在此之内。
　　国务院行政法规五年规划和年度计划由国务院法制局编制，报国务院审 定。
　　地方政府编制行政立法规划，一般由地方人民政府的职能机关和直属机 构根据业务分工拟定本部门的立法规划草案，并于每年年底上报同级人民政 府，地方人民政府的法制机构负责汇总部门规划草案，并统一编制地方行政 立法规划草案，提请本级人民政府的常务会议审议批准，地方人民政府对于 通过的立法规划负责组织执行。
二、起草
　　起草是指对列入规划、需要制定的行政法规和行政规章，由行政机关相 应的主管部门分别草拟的活动。行政法规和行政规章的起草一般有两种：一 是较为重要的行政法规和行政规章，其主要内容涉及几个部门业务的，由政 府法制机构或主要部门负责，组成由有关部门参加的起草小组进行工作。二 是行政法规和规章的主要内容不涉及其他部门业务的，则由主管部门负责起 草。在专门的起草小组成立之后，除了主管部门和有关部门之外，还应当吸 收有关业务专家和法律专家参加，以便从不同方面对草案提出意见。草案应 在广泛调查研究、充分收集相关材料和意见的基础上形成，力求做到内容切 实可行，形式完整，结构严谨。
三、征求意见
　　行政立法过程中的征求意见程序一般包括两个方面的内容，一是听取利 害关系人的意见和有关专家的意见。专家的意见包括技术专家、管理专家和 法学家的意见。征求利害关系人的意见主要途径是：通过新闻媒介公布即将 制定的法规和规章草案，召开相关问题的座谈会或者举行公开听证等，向利 害关系人提供发表和陈述意见的机会。二是广泛听取和征求行政机关和其他 国家机关中有关部门的意见。在行政立法的过程中，既要征求本部门、本系 统的意见，也要征求其他部门和系统的意见，尤其是综合部门的意见；既要 听取中央机关的意见，又要听取地方机关的意见。在涉及其他主管部门的业 务时，应当与有关部门协商一致，经过反复协商不能取得一致意见的，应当 在上报草案时专门提出并说明理由，由上级机关出面协调和裁决。
四、审查
　　审查是指行政法规和行政规章的草案拟定之后，送交政府主管机构进行 审查。审查职能一般由政府法制机构承担。
审查的范围主要包括：（1）立法的必要性和可能性。（2）是否与宪法、

法律、党和国家的方针政策以及上一级规范性文件的规定相冲突。（3）是否 在本机关的权限范围内，是否有越权或滥用职权的现象。（4）行政法规、行 政规章草案的结构、文字等立法技术是否规范。（5）立法的程序是否符合相 关的法律规定。法制部门对行政立法草案审查后，应向行政立法机关提出审 查报告，与法规或规章草案一并提交行政立法机关审议。
五、通过
　　通过是指行政法规、规章在起草、审查完毕后，交由行政立法机关的正 式会议讨论审议。根据相关法规和规章的规定，国务院制定的行政法规应经 过国务院全体会议或常委会议审议通过，各部委制定的规章应提交部委常委 会议审议通过；地方政府制定的地方规章需提交地方政府全体会议或常务会 议审议通过。
六、公布和备案
　　公布是指行政法规和行政规章在通过上述程序后公开发布。它是行政法 规和行政规章生效的必经程序和必备要件。行政法规和行政规章一般都须通 过政府公报或者通过报纸、杂志、电台等宣传舆论工具公开发布。
　　国务院发布行政法规，由国务院总理签署发布令；经国务院批准、国务 院各部门发布的行政法规，由各部门的主要领导人签署发布令；在行政法规 的发布令中，应包括发布机关、序号、法规名称、通过或者批准日期，发布 日期、生效日期和签署人等项内容；经国务院总理签署公开发布的行政法规， 由新华社发稿，《国务院公报》、《人民日报》全文刊载。
部门规章的发布一般由部门首长签署发布令发布。几个部门联合发布的
规章，由几个部门的首长会签后，以一个部门的发布令发布。 地方政府规章的发布，一般由省长、自治区主席、市长签署发布令。某
些重要的地方政府规章应当报上级人民政府批准后方可发布。
　　备案是指将已经发布的行政法规、行政规章上报法定的机关，使其知晓， 并在必要时备查的程序。根据 1990 年 2 月 18 日国务院发布的《法规、规章 备案规定》，国务院部门规章、地方人民政府规章应当报国务院备案。国务 院部门规章由本部门报国务院备案；地方人民政府规章，由省、自治区、直 辖市人民政府统一报国务院备案。按照该《规定》，规章应于发布之日起 30 日内报国务院备案。
　　
第四节 行政立法效力

一、行政立法效力的涵义
　　行政立法的效力是指行政法规、行政规章的法律效力，包括地域效力、 对人的效力、对事的效力和时间效力。
　　作为一种抽象行政行为，行政立法只要能有效成立，就具有一般行政行 为的确定力、拘束力和执行力。行政立法有效成立的一般前提条件有：第一， 行政立法的内容不与宪法、法律和上级行政立法相抵触；第二，没有超越行 政立法机关享有的行政立法权；第三，遵循了法定的程序；第四，符合法律 规定的行政立法形式。
二、行政立法的效力范围
（一）行政立法效力的时间范围 行政立法的时间效力范围包括行政法规和行政规章的生效时间和终止时
间。
　　行政法规和行政规章的生效时间，一般有两种情况：其一，行政法规或 行政规章自发布之日起生效。这是最通用的一种生效方式。采用这种生效方 式的法规、规章通常都附以“自发布之日起生效”的条款，来规定其生效日 期。其二，行政法规和行政规章另定生效日期。有些行政法规和行政规章发 布后不立即生效，而是另行规定生效日期。如 1988 年 8 月 6 日国务院令第
11 号令发布的《中华人民共和国印花税暂行条例》规定的生效日期是 1988
年 10 月 1 日；1996 年 1 月 29 日国务院令第 193 号发布的《中华人民共和国 外汇管理条例》规定的生效日期是 1996 年 4 月 1 日。这种生效方式，有利于 新法生效实施之前，人民群众充分了解行政法规或规章的基本内容，同时也 有利于行政机关为新法实施作一些准备工作。
行政法规和行政规章终止效力的时间，通常有四种情况。第一是新法废
除旧法。如《中华人民共和国外汇管理条例》第 54 条规定：“本条例自 1996
年 4 月 1 日起施行。1980 年 12 月 18 日国务院发布的《中华人民共和国外汇 管理暂行条例》及其配套的细则同时废止。”第二，授权法规定的授权时效 届满。权力机关通过特别法律或专门决定授权行政机关就一定事项立法，当 授权法明确规定了授权的时间限制时，时限一到，依此授权法规定的行政法 规和行政规章即为失效。第三，通过清理、撤销或废止旧的法规和规章。第 四，行政立法因规定的社会事实已消灭或效果已完成而失效。
（二）行政立法对人的效力范围
　　行政立法对人的效力是指行政法规和行政规章适用于哪些人，即对哪些 人发生法律效力的问题。行政立法对人的效力实际上是对法律关系主体的约 束力，这包括两个方面：一是对国家机关的拘束力，二是对行政管理相对人 的约束力，包括对企事业组织、社会团体和个人的效力。一般而言，国务院 制定的行政法规和国务院各部委制定的行政规章，除了行政机关本身也应当 受该法规或规章的约束以外，对中华人民共和国境内的所有公民、法人和其 他组织以及在我国境内的外国公民、企业、组织和无国籍人都发生法律效力， 但有特别规定的除外。省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府 所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人民政府制定颁布的规章，只对 其管辖区内的组织、个人有效。
（三）行政立法效力的地域范围

　　行政立法的地域效力又称“行政立法的空间效力范围”，它是指行政法 规和规章在哪些区域内发生效力。由于行政立法的层次和内容不同，其空间 效力范围也不一样。首先，国务院制定的行政法规和国务院各部委制定的行 政规章，在中华人民共和国领域内普遍有效。再次，省、自治区、直辖市人 民政府，省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人 民政府制定的地方规章，只能在其管辖的区域范围内有效。其次，有些行政 法规和行政规章的内容仅就特定地区的问题作出规定，这样的行政法规和行 政规章仅在相应的区域内有效。比如，1988 年 5 月 4 日国务院发布的《关于 鼓励投资开发海南岛的规定》只适用于海南岛地区，1984 年 10 月 15 日大连 市人民政府公布的《大连经济技术开发区土地使用管理办法》只适用于该市 经济技术开发区，等等。
三、对行政立法的监督
　　行政法规和行政规章生效后对个人或组织具有普遍约束力和强制执行 力。违法或不适当的行政法规或行政规章会严重损害公民、法人和其他组织 的合法权益。因此，应当加强对行政立法行为的监督，对违法或不适当的行 政法规或行政规章应当及时予以撤销。通常，撤销行政法规和行政规章的权 力由行政立法机关的上级行政机关或同级国家权力机关行使。
《宪法》第 67 条规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制
定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。对于地方国家权力机关 是否可以撤销地方规章，法律、法规没有明确规定，但是，由于地方人大享 有监督本级人民政府活动的法定权力，同时，根据其他一些法律规范的规定， 如《地方组织法》第 60 条规定，省级政府规章要报同级人大常委会备案，市 级政府规章要同时报省级人大常委会和同级人大常委会备案，第 8 条和第 44 条规定，县级以上地方各级人大和人大常委会有权撤销本级人民政府的不适 当的决定和命令等等，地方人大常委会也应该享有撤销同级人民政府制定的 同法律、行政法规和地方性法规相抵触的地方政府规章的权力。
上级行政机关撤销下级行政机关的行政规章主要是基于行政机关系统内
部所存在的领导与被领导、监督与被监督关系。根据这种领导权与监督权， 上级行政机关不仅可以撤销下级行政机关与宪法、法律或行政法规相抵触的 行政规章，而且可以撤销其认为不适当的行政规章。
根据《宪法》第 89 条规定，国务院有权改变或撤销各部委发布的不适当
的命令、指示和规章，也有权改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决 定和命令，这里不适当的决定和命令显然包括地方人民政府发布的不适当的 规章。此外，根据职权，省、自治区人民政府有权改变或撤销省、自治区人 民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府发布的违法和不适当 的规章。
　　根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件应当参照国务院各部委 和地方人民政府发布的规章。但是，如果在审理案件过程中，人民法院认为 地方人民政府制定的规章与国务院各部委制定的规章不一致，可由最高人民 法院送请国务院作出解释或者裁决。此外，人民法院如认为行政规章违法， 可以建议有权机关撤销或修改。因此，人民法院对行政立法也具有一定的监 督权。
　　
第九章 行政处理
　　　　　　　　　第一节 行政处理概述 一、行政处理的概念
　　行政处理是行政主体为了实现相应法律、法规和规章确定的行政管理目 标和任务，应行政相对人申请或依职权处理涉及特定行政相对人特定权利义 务事项的具体行政行为。行政处理具有如下特征：
　　首先，行政处理是一种外部行政行为，涉及特定相对人的具体权益。这 使它区别于行政机关处理内部事务的行为。
　　其次，行政处理是一种具体行政行为。这使它区别于抽象行政行为，抽 象行政行为所针对的是不特定的相对人，影响的是不特定的相对人的权益； 而行政处理所针对的是特定的相对人，涉及的是特定相对人的权利义务。
　　再次，行政处理行为是行政主体为了实现行政管理目标和任务而处理相 对人特定事项的具体行政行为。这使它区别于行政处罚、行政强制执行等其 他具体行政行为。它与行政处罚的不同之处在于，行政处理不具有惩罚性， 毋须以相对人的违法作为行为的前提。它也区别于行政强制执行，行政强制 执行往往是行政处理或行政处罚的保障，在行政相对人不履行行政处理决定 或行政处罚决定时，迫使相对人履行，行政机关可启动行政强制执行程序。
二、行政处理的形式
　　行政处理是具体行政行为最主要的内容，它有着广泛的形式。最通常的 形式有：行政征收、行政许可、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励 和行政调解等。对于前面四种形式，我们将在后面设专节阐述，这里我们先 简要介绍后三种形式：
（一）行政确认
　　行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关 法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。它 主要有七种具体形式：
1.确定。指对个人或组织法律地位与权利义务的确定，如颁发土地使用
证、宅基地使用证与房屋产权证书，以确定相对人的财产所有权。
　　2.认可。指对个人或组织已有的法律地位、权利义务以及确认事项是否 符合法律要求的承认和肯定。例如，对无效经济合同的确认，对企业性质的 判定和产品质量是否合格的认证等等。
　　3.证明。指行政主体向其他人明确肯定被证明对象的法律地位、权利义 务或某种情况。如各种学历、学位证明、居民身份、货物原产地证明等。
　　4.登记。指行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载相对人 的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。例如，工商业登记、房屋 产权登记和户口登记等。
　　5.批准。指行政主体经对相对人申请事项或某种法律行为的审查，对其 中符合法定条件者予以认可或同意的行为。如，相对人申请开办“三资”企 业，须先经国家对外经济贸易主管部门审查批准后，才能办理企业登记手续。
　　6.鉴证。指行政主体对某种法律关系的合法性予以审查后，确认或证明 其效力的行为。如工商管理机关对经济合同的鉴证。
7.行政鉴定。指行政主体或行政主体指定或委托的专门技术、专门经验