序 言


　　党的十五大，将依法治国，建设社会主义法治国家，作为我国政治体制 改革的重要目标和内容，第一次写入党的纲领性文件，这是党的领导方式和 执政方式的重大完善和发展，具有划时代的意义。改革开放越深入，市场经 济越发展，经济活动和利益关系越错综复杂，就越迫切地需要完善的法治来 引导、规范、约束和保障市场经济所必须的良好秩序，市场经济与法治的内 在联系将会越来越紧密，经济发展所需要的法律需求将会越来越大。这就意 味着我国律师业正面临着一个极好的发展机遇。回顾十四大以来的律师工 作，总的说，这几年改革的方向是正确的，改革的措施是符合实际的，改革 的成果是明显的。几年来，各级司法行政机关、律师协会和广大律师，在以 江泽民同志为核心的党中央领导下，高举邓小平理论伟大旗帜，按照司法部 党组的部署，积极探索，努力实践，律师工作取得了长足发展。律师队伍的 数量和质量明显提高。目前，全国律师工作人员已达 10 万余人，具有博士、 硕士学历的 3000 余人，律师事务所 8300 多家。律师的业务领域不断拓展， 广大律师逐步介入金融、证券、房地产、知识产权保护、国际贸易、反倾销、 高科技等市场经济的新兴领域。律师的对外交流与合作进一步加强。已有 7 家律师事务所在国外设立办事处，有 50 家外国律师事务所、23 家香港地区 律师事务所在境内设立办事处。律师在社会生活中的重要作用日益显现。律 师积极参与的河北衡水 100 亿美元诈骗案，新疆克拉玛依特大火灾案、浙江 千岛湖游船特大抢劫案的辩护和代理工作，维护了法律的尊严和统一，促进 了社会稳定。广大律师积极参与大型项目，如三峡工程、黄河小浪底工程、 大亚湾核电站、上海地铁工程等，为确保上述工程的顺利进行作出了贡献， 赢得了各级领导和社会各界的广泛赞誉。可以说律师在建立社会主义市场经 济体制、加强民主法制建设、促进对外开放等方面所发挥的作用越来越引人 瞩目。
1986 年，司法部开始组织律师资格统一考试，至今已举办了九次。自 1993
年起，两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996 年，全国第一部律 师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的 主要途径确认下来，为律师资格考试工作的科学化、规范化提供了法律依据。 几年来，律师资格考试制度不断完善，赢得了全社会的关注和重视。到目前 为止，已有 55.8 万人报名参加了全国律师资格考试，有 11.4 万人通过考试 取得了律师资格，为律师队伍输送和储备了一大批专业人才。律师资格考试 制度的实行和律师制度改革的不断深入，使人们日益认识到律师在社会发展 中的重要作用，律师行业已成为令人崇尚的行业之一。
　　随着党的十五大精神的贯彻落实，社会政治、经济、文化等建设事业将 进入一个全新的历史阶段，特别是经济体制改革和经济发展战略的实施，如 国有企业改革，组建大企业集团及国有小型企业改组、联合、兼并、租赁、 股份合作制、出售、破产，金融与证券市场的建立等都为律师工作的进一步 改革发展提供了更为广阔的舞台。我们完全有理由相信，律师队伍将有一个 更大的发展。为了适应形势发展的需要，司法部在总结历年律师资格考试工 作经验的基础上，组织专家、学者和执业律师重新编写了律师资格考试指导 用书。这套用书在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配、编写角度和 深度等方面都比过去的用书有明显改进，突出了基本法律知识及律师实务和
　　
技能。它不仅具有辅导考试的作用，而且还能在较大范围、较深层次上起到 法制宣传教育的作用。我希望这套用书，能够成为广大考生以及热爱律师事 业、热爱法制工作的人们的良师益友。我祝愿所有读者都能从该书中学有所 得，祝愿该书对所有考生都有所裨益，并通过你们的努力，加入到律师队伍 中来，为律师事业的发展作出贡献。

司法部部长 高思程
1998 年 4 月 28 日

出版说明


　　为了适应我国律师资格考试发展的需要，进一步完善与律师资格考试相 关的配套措施，并为广大考生提供适合律师资格考试特点的学习、复习用书， 经过酝酿与准备，《全国律师资格考试指定用书》出版发行。
　　这套指定用书分为教材系列和主要参阅法律、法规汇编系列，共九册。 其中教材系列为七册；主要参阅法律、法规汇编系列为二册，收入 75 个法律、 法规、司法解释。现就这套书籍的编撰、出版说明如下：
　　一、教材系列由全国律师资格考试指定用书编辑委员会主持编辑，约请 北京大学、中国人民大学、中国政法大学、北京商学院、华东政法大学、清 华大学、北京联合大学应用文理学院、中国社会科学院法学研究所及司法部 律师司等单位的学者、专家和北京部分律师事务所律师撰写。书稿撰写前曾 进行数次研讨、论证，确定重点学科、撰写大纲、教材特点等，并由各书主 编、副主编审阅统稿，最后由司法部律师资格考试委员会组织有关专家审定。 二、教材系列共七本书，即：（一）法学基础理论·宪法学；（二）刑 事法学；（三）民事法学；（四）商事法学·经济法学；（五）行政法学；
（六）国际经济法学·国际私法学；（七）律师制度与律师实务。其中，刑 事法学包括刑法和刑事诉讼法，民事法学包括民法和民事诉讼法，合同法、 知识产权法归入民法，公司法、外商投资企业法、合伙企业法、破产法、票 据法、保险法、海商法归入商事法学。
三、前述七本书的划分主要是根据学科比重、编写体例、内容安排以及
律师资格考试的特点而设计的，并不代表或反映编撰者和审定者对各法学学 科进行划分的意见或观点。对于各法学学科理论中尚存争议的问题，除非需 要对某一理论或制度问题的诸种学术观点作客观、公正的介绍，本教材力求 采通行之说，尽量避免编撰者的一家之言。
四、教材系列力求反映和体现律师资格考试和律师职业的特点，突出法
学理论与司法实践的结合，强调律师素质教育与应试指导的结合，尤其突出 对重要立法的阐述和学科基本理论、基本制度在司法实践中的运用。其理论 水准定位在大学本科层次。在内容安排、文字风格等方面力求与已有的其他 法学教材相区别。
五、基于律师资格考试命题与标准答案的准确性、科学性、客观性、有
效性的要求，教材系列对各项具体法律制度的阐释均以我国现行有效的法 律、法规、司法解释为依据。
　　六、教材系列体系与内容将保持相对稳定性和连续性，但将根据现行法 律的修订而在再版时及时作出相应的修改。
　　七、主要参阅法律、法规汇编系列是根据教材系列确定的体系。由司法 部律师资格考试委员会组织参与教材撰写的专家、教授共同选定。为方便考 生复习，减轻考生负担，此次对所选法律、法规进行了较大的压缩，只选定 较为重要的法律、法规、司法解释。教材系列中已有较为详细阐述的法规、 司法解释未再收入。律师资格考试命题将主要以本汇编为法律依据，但是考 生复习时仍应注意了解和掌握教材中相关部分所涉及的有关法规和解释。
　　八、司法部律师资格考试委员会将于每年以本套指定用书为依据颁布当 年的考试大纲。律师资格考试命题以当年的考试大纲为依据。
本套指定用书在编辑、出版过程中，得到了前述单位和有关人员的大力

支持和协作，司法部高昌礼部长还为本套书撰写了序言，在此一并表示衷心 的感谢。由于时间仓促，书中难免有疏漏和不当之处，请广大考生和读者不 吝指正。
《全国律师资格考试指定用书》 编辑委员会
1998 年 5 月

修订说明


　　《全国律师资格考试指定用书》出版已近一年。一年来，我国的民主法 制进程在“依法治国”方略的指引下，又向前迈了一大步，从 1998 年下半年
到 1999 年 3 月，国家先后颁布了《中华人民共和国证券法》、《中华人民共 和国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》，对《中华人民共和国土地 管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》作了修改，随着这些法 律的颁布实施，我们编辑的这套《全国律师资格考试指定用书》也须作相应 的修订。
　　此次修订主要有以下几个方面：第一，根据读者的意见和立法的变化， 对原书的考试大纲所列知识点作了部分充实；第二，对原套书中的主要参阅 法律、法规汇编进行了增删，增加《中华人民共和国宪法修正案》和《中华 人民共和国合同法》等法律，删除失效的法律、法规；第三，根据国家近一 年颁布的法律和司法解释，对原套书的七本教材中的有关内容作了相应的修 改。尤其是对教材中所涉及的《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和 国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》的部分都进行了改写；第四， 对原书章以下的体例作少量调整，对原书的疏漏加以补正。
此次修订力求在学理阐述上系统科学，在各章节上层次分明，同时文字
精练，修辞准确。鉴于篇幅所限，各卷书一般不评介当前的学术争议，也不 专论通说之外的个家之言。在原作者修订的基础上，又请部分作者对各书的 体例及文字进行了统校。
修订工作由司法部领导段正坤同志、律师公证工作指导司负责人贾午
光、吴明德同志主持，参加各书修订及统稿的人员有：段正坤、贾午光、吴 明德、邱征、周塞军、刘凯湘、马怀德、潘剑锋、王卫国、王传丽、陈光中、 陈卫东、赵永林、韩大元、舒国滢、钱明星、裴广川、刘晓红、贾京平、刘 晔、李传敢、徐波、阎欣、于晋。在此，我们对参加修订工作的所有人员和 关心这套书并提出修改意见的各界人士表示衷心的感谢。


《全国律师资格考试指定用书》 修订委员会
1999 年 3 月

上篇刑法学 第一章刑法概述 第一节刑法的概念和任务

一、刑法的概念
　　刑法是统治阶级为了维护其阶级利益与统治秩序，按照自己的意志，以 国家名义颁布，依靠国家强制力来推行的，规定犯罪、刑事责任与刑罚的禁 止性法律规范的总和。这一概念表明，刑法具有以下几个特征：
　　（1）刑法具有鲜明的阶级性。我国是工人阶级和劳动人民当家作主的人 民民主专政的国家，因此，以国家名义颁布的中华人民共和国刑法，必然要 体现工人阶级及全体劳动人民的意志，并维护他们的利益，从而赋予刑法以 鲜明的阶级性；
　　（2）刑法具有突出的强制性。刑法是以规定犯罪和刑事责任为基本内容 的，它是依靠国家暴力强制推行的。公民对于刑法的适用，既没有选择的权 利，更谈不上权利的让渡。刑法属于强行法，具有全体公民一体遵行的强制 性效力；
　　（3）刑法具有禁止性规范特点。构成刑法的法律规范，它主要规定犯罪 的概念、犯罪的构成条件、犯罪的形态和刑罚的种类、幅度及适用等。
构成刑法的法律规范，属于禁止性规范。刑法规范与其他法律规范的不
同之处，在于它是由禁止性规范所组成。刑法上的禁止性规范是由刑法典、 单行刑法、非刑事法律中关于罪与刑的规定，即附属刑法的有关规定共同构 成。
（4）刑法属于刑事性质的法律。从法律后果来看，它与民法、行政法有
明显的区别，它以适用刑罚或免除处罚为其法律后果，因此，它属于刑事性 质的法律。
二、刑法的任务
　　刑法的任务是指国家赋予刑法所承担的任务。《中华人民共和国刑法》 下称《刑法》第 2 条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切 犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制 度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产、 保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保 障社会主义建设事业的顺利进行。”这一现定表明，我国刑法的任务体现在 以下四个方面：
（1）保卫国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度。
（2）用刑罚惩罚经济犯罪和财产犯罪，保护社会主义的经济基础。
　　（3）用刑罚的方法同侵犯公民人身权利、民主权利和其他犯罪行为作斗 争，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利不受侵犯。
　　（4）用刑罚的方法同危害社会治安、破坏经济秩序的犯罪行为作斗争， 维护正常的社会秩序和经济秩序。
　　在理解我国刑法的任务的时候，从立法精神上，要注意把握以下两点： 第一，我国刑法的任务，包括惩罚与保护两个方面。一方面要惩罚一切 犯罪，另一方面要保护国家利益和公民合法权益。其中包括犯罪人的合法权 益，这也应属于国家保护的范围。只有坚持惩罚与保护二者的辩证统一，才
能深刻理解我国刑法人权保障的深刻蕴含。

　　第二，我国刑法的任务，服从于党和国家的中心任务——以经济建设为 中心。我国刑法的任务，落足点在于“保障社会主义建设事业的顺利进行。” 因此，在适用刑法的过程中，我们不但要兼顾惩罚与保护两个方面，而且还 要注意发挥刑法对于经济改革的保障和促进作用。
　　
第二节 刑法的基本原则


　　刑法的基本原则，是指刑法所独有的或刑法所重申的，对刑法立法及司 法，对刑法总则及分则都有普遍指导意义的准则。这些准则是刑法的核心和 精髓，体现法律的根本精神。我国刑法的基本原则有：罪刑法定原则；法律 面前人人平等原则；罪刑相适应原则。
一、罪刑法定原则
　　罪刑法定原则是指，某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，以及应处什 么样的刑罚，都必须由法律作出明文规定。换句话说，就是“法无明文不为 罪，法无明文不处罚”的原则。这里的“法”字，是指广义的刑法，即不仅 包括刑法典，也包括单行刑法和附属刑法。
　　据考证，“法无明文不为罪，法无明文不处罚”这一原则最早以文字形 式记载的是拉丁文罗马法。但这不意味着罗马法当时就已经实行了罪刑法 定。罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是英国 1215 年大宪章。17、18 世 纪在资产阶级启蒙思想家，诸如洛克、贝卡利亚、费尔巴哈等的倡导之下， 罪刑法定原则才得以确立。1789 年的法国《人权宣言》，1791 年的《法国刑 法典》草案，1810 年《法国刑法典》明确规定了罪刑法定原则。这一原则， 排斥习惯法、禁止类推、刑法效力不溯及既往、禁止不定期刑等。由此可见， 刑法上确立罪刑法定原则，是资产阶级革命反对封建专制统治和司法擅断的 成果，具有进步性。罪刑法定的实质在于既保护公民的民主、自由权利不受 非法侵害，又要保障国家刑罚权的合理行使，防止滥用。
我国 1979 年通过的刑法没有规定罪刑法定原则，在新刑法中规定了罪刑
法定原则。《刑法》第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律 定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这表明我国 刑法注重人权保障的价值取向。这一规定，对我国刑法的完善和发展有重要 意义。
二、法律面前人人平等原则
　　法律面前人人平等原则，是指任何人犯罪，适用法律一律平等，不允许 任何人有超越法律的特权的原则。
法律面前人人平等原则，是我国宪法所确立的一个法制原则，新刑法以
重申的方式，将这一原则确立为刑法的一个基本原则。这一原则的刑法含义， 也可以称之为适用刑法平等原则。
法律面前人人平等，作为宪法法制原则，其主要之点在于：任何组织或
个人，同样受法律保护，同时又都必须遵守宪法和法律，都不得有超越宪法 和法律的特权；一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。作为刑法的 一个基本原则，它要求对任何犯罪人，适用刑法一律平等。这一原则要求我 们做到两点：第一点是人人都受到法律的同等保护，不受歧视；第二点是任 何人犯罪，都没有超越刑法的特权；对任何人定罪处刑，都必须依照刑法的 规定。对具有法定从重、从轻、减轻、免除情节的人，处以轻重不同的刑罚， 只要依法办事，与法律面前人人平等原则，并不矛盾。
三、罪刑相适应原则
　　罪刑相适应原则，是指犯罪行为的轻重与刑事责任和刑罚轻重相均衡的 准则。《刑法》第 5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和刑 事责任相适应。”这一条文表明，在我国刑法上，正式确立了罪刑相适应原
　　
则。
　　为了作到罪刑相适应，刑法制定了罪刑关系相协调的刑法分则体系。不 仅如此，在刑法总则中也相应作了规定。这些规定，可以概括为以下几类： 第一，刑罚与刑事责任直接一致。在单独的既遂犯的情况，犯罪行为应 判刑罚与刑事责任完全一致，直接引用刑法分则条文，按照我国刑法所规定
的量刑原则定罪量刑，即可作到罪刑相适应。 第二，刑罚与刑事责任并不完全一致。区别为两种情况：
　　1.预备犯、未遂犯、中止犯，由于其犯罪停止形态与既遂犯不同，其行 为的社会危害性，也有所不同，因此，对犯罪的预备、未遂、中止都有减轻 处罚的规定，对犯罪的预备、中止还有免除处罚的规定。对于预备犯、未遂 犯、中止犯应当按照刑法对于不完整的犯罪停止形态的刑事责任的规定，确 定其应当判处的刑罚或免除刑罚。
　　2.行为人具有累犯、自首、立功等表现情节的，其犯罪行为应判刑罚与 刑事责任也不完全一致。累犯是从重处罚的法定情节，自首、立功是从轻处 罚，甚至是可以免除处罚的法定情节。在司法实践中，由于具体案件适用刑 法所产生的罪刑关系，犯罪行为应判刑罚与刑事责任也不完全等同，应当在 法定的罪刑关系的基础上，考虑行为人人身危险性的大小，根据刑法总则的 有关规定，确定实际应当判处的刑罚。
上述分析表明，我国刑法所规定的罪刑相适应原则，是指刑罚轻重，应
当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。将罪刑相适应只理解为犯 罪和刑罚相适应，是不准确的。

第三节 刑法的适用范围


　　刑法的适用范围，即刑法的效力范围，是指刑法适用于什么地方、什么 人、什么时间，以及是否具有溯及既往的效力的规定。
刑法的适用范围，分为空间适用范围和时间适用范围两部分。 一、刑法的空间适用范围 刑法空间适用范围，是指刑法对地域和对人的适用范围。 我国刑法在空间适用范围问题上，以属地管辖原则为主，兼采属人管辖
原则和保护管辖原则，并有保留地采用了普通管辖原则。
　　我国《刑法》第 6 条第 1 款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的， 除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这一规定表明，我国刑法采用了 属地管辖权原则，也就是属地优先权原则。其中“领域”是指包括领陆、领 水、领空在内的全部领域。领陆包括我国大陆及其沿海岛屿，台湾及钓鱼岛 在内的附属各岛，澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以 及其他一切属于中华人民共和国的岛屿；领水包括内水（内河、内湖、内海 以及同邻国之间界水的一部分，通常以河流中心线为界，如果可通航，则以 主航道中心线为界）和从领海基线起 12 海里之内的领海海域；领空是指领 陆、领水之上的空气空间。
对于空间适用范围的“特别规定”主要指以下内容：
1.对享有外交特权和豁免权的外国人，其刑事责任，通过外交途径解决。
　　2.“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人 民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则， 制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”
3.刑法实施后，国家立法机关所制订的特别刑法、附属刑法（即其他非
刑事法律所规定的刑事条款）有特别规定的，依照这些特别刑法、附属刑法 的规定追究刑事责任。
4.我国香港和澳门特别行政区《基本法》有特别规定的，依照其规定追
究行为人的刑事责任，根据我国关于香港和澳门两个特别行政区的基本法的 规定，我国刑法在香港和澳门两个地区不适用。但是，当全国人民代表大会 常务委员会决定宣布战争状态，或因在香港或澳门特别行政区内发生香港或 澳门特别行政区政府不能控制的、危及国家统一或安全的动乱而决定香港或 澳门特别行政区进入紧急状态时，中华人民共和国刑法将适用于香港或澳门 特别行政区。
我国刑法在空间适用范围上还作了一些具体规定：
　　我国《刑法》第 6 条第 2 款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空 器内犯罪的，也适用本法。”根据国际惯例，无论航行或停泊在任何地方的 我国军用船舰、军用飞机或者悬挂我国国旗的其他船舶、飞机，主权应属我 国，因此，在其中所发生的犯罪行为，我国均有刑事管辖权。
　　我国《刑法》第 6 条第 3 款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在 中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
　　在外国驻华使馆内发生的刑事犯罪行为，如果行为人是不享有外交特权 或豁免权的人员，或者派出国放弃豁免权的人员，对这样的犯罪行为应当适 用我国刑法。
我国 1986 年 9 月 5 日通过的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》规

定，外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或拘留，享有刑事管辖豁免权。对于 享有外交特权、豁免权的人员，并没有规定豁免其刑事责任。因此，对于依 照中国刑法其行为构成犯罪的人员，可以通过外交途径解决。
　　我国刑法不仅规定凡是中国公民在中国领域内犯罪的，都适用我国刑 法，而且规定，中国公民在中国领域外实施的犯罪行为，也适用我国刑法， 即使在外国受过审判，也可以依照我国刑法追究刑事责任。这表明，我国刑 法采用了属人管辖原则。
　　《刑法》第 7 条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外 犯本法规定之罪的，适用本法。但是按本法规定的最高刑为 3 年以下有期徒 刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和 国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
　　《刑法》第 8 条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共 和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可 以适用本法，但是，按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这表明，我国刑 法采用了以保护本国利益为标准的保护管辖原则。
　　《刑法》第 9 条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约 所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖 权，适用本法。”这表明，我国刑法采用了有保留的普遍管辖原则。
《刑法》第 10 条还规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法
应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外 国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
二、刑法的时间适用范围
　　刑法的时间适用范围，是指刑法生效和效力终止的时间，以及刑法对它 生效之前的行为是否具有溯及力的规定。
我国 1997 年修订的新刑法，自 1997 年 10 月 1 日生效，在此之前，我国
立法机关所制订、批准的刑事法律，大部分被新刑法所包括，部分与新刑法 相抵触，因此，已经失效，但是，其中《关于禁毒的决定》等 8 项刑法补充 规定和决定中，有关行政处罚、行政措施的规定继续有效。
刑法的溯及力，是指刑法溯及既往的效力，即一部新的刑事法律实施以
后，对其生效前未经审判或者判决未确定的行为具有法律效力。如果一部新 刑法，对于在它生效之前发生的，未经审判或判决未确定的行为无效，就是 没有溯及力。
《刑法》第 12 条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，
如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律，如果当时的法律认为是 犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追 究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法 施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这一规定表 明，我国刑法在刑法溯及力问题上，采取了从旧兼从轻的原则。
　　为了正确适用刑法，最高人民法院就人民法院 1997 年 10 月 1 日以后审 理的刑事案件，具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题规定如 下：
　　第一条 对于行为人 1997 年 9 月 30 日以前实施的犯罪行为，在人民检察 院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为 人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人
　　
民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是 否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。
　　第二条犯罪分子 1997 年 9 月 30 日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节， 但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法 第五十九条第二款的规定。
　　第三条前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在 1997 年 9 月 30 日以 前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法 第六十一条的规定；1997 年 10 月 1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚 之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。
第四条 1997 年 9 月 30 日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或
者 1997 年 9 月 30 日以前犯罪，1997 年 10 月 1 日以后仍在服刑的罪犯，如 实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第六十七条第二款的 规定。
　　第五条 1997 年 9 月 30 日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为， 或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十 八条的规定。
第六条 1997 年 9 月 30 日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在 1997 年
10 月 1 日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法 规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第 七十七条的规定，撤销缓刑。
第七条 1997 年 9 月 30 日以前犯罪，1997 年 10 月 1 日以后仍在服刑的
犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用刑法第八十一 条第一款的规定，报经最高人民法院核准。
第八条 1997 年 9 月 30 日以前犯罪，1997 年 10 月 1 日以后仍在服刑的
累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有 期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以 假释。
第九条 1997 年 9 月 30 日以前被假释的犯罪分子，在 1997 年 10 月 1 日
以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者 国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用刑法第八十六条的规定， 撤销假释。
第十条 按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

第二章 犯罪和刑事责任

第一节 犯罪的概念


　　我国《刑法》第 13 条明确规定了我国犯罪的基本概念，即“一切危害国 家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会 主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有 的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他 权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪， 但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
　　上述犯罪概念表明，我国刑法上的犯罪概念，是一个坚持严重的社会危 害性这一实质特征与违反刑法禁止性规范的形式特征相统一的犯罪概念。这 一概念揭示出犯罪具有三个基本特征：
一、严重的社会危害性
　　严重的社会危害性是犯罪的本质特征。只有行为人所实施的行为严重危 及统治阶级的利益和统治秩序，法律才会将其规定为犯罪。我国《刑法》总 则第 13 条，对于构成犯罪的社会危害性的外延作了概括的规定，刑法分则，
又将严重社会危害的内容分为 10 章，区别情况，作了具体规定。
　　严重的社会危害性，从其表现形态来看可作如下区分：可以划分为物质 性危害和非物质性危害。前者是能够具体确定和度量的，又是具体有形的物 质形态，后者是抽象的、无形的、不能具体测量的一种损害；还可以划分为 现实的危害和可能的危害，前者是已经实现的社会危害，具体表现为实害犯， 后者是可能发生的社会危害性，具体表现为危险犯或者不完整的故意犯罪形 态，如犯罪的预备犯、未遂犯和中止犯等。
社会危害性的有无和大小，不是超阶级的。法律是统治阶级意志的表现
形式，在确定某一行为是否具有社会危害性及其危害程度大小的时候，不能 不打上阶级的烙印，因此，刑法犯罪概念所涉及的社会危害性，是根据统治 阶级的价值判断来确定的。
社会危害性的有无和大小，也不是一成不变的。它随着经济条件、社会
环境的变化而变化。尤其在社会变革时期，社会危害性的相对性、历史性、 条件性表现更为突出。
社会危害性必须达到严重程度。这是犯罪行为与普通违法行为，犯罪行
为与违反道德行为之间的本质区别。 深刻理解社会危害的对象、范围、程度及其一般特点，对于树立正确的
刑法价值观，具有重要意义。
二、刑事违法性
　　犯罪，不仅必须是具有社会危害性的行为，而且必须具有刑事违法性， 即必须是我国刑法所明文禁止实行的具体行为。这是罪刑法定原则的具体体 现。
　　刑事违法性的实质是指行为人所实施的行为，违犯了刑法条文所确立的 禁止性规范。
　　我国刑法所规定的禁止性规范，是由广义的刑法所确定的，它包括刑法 典、专门刑法、附属刑法几部分。如果某一个人的行为，尽管具有某种社会 危害性，只要它不具有刑事违法性，就不能认定其具有犯罪的性质。
　　
三、应受刑罚处罚性
　　危害社会的行为，不仅应当达到触犯刑事法律的严重程度，而且必须是 应当给以刑罚处罚的，才能认定为犯罪。刑罚作为犯罪的法律后果，在一般 情况下，二者不可分离。从立法上看，有犯罪，必有刑罚，从适用法律来看， 在一般情况下，确定有罪，必然判处刑罚。但是，在具有法定免除刑罚情节， 享有刑事管辖豁免、超过追诉时效等几种情节的情况下，才可能出现有罪无 罚。从立法上看，所有的犯罪，都必须具有应受刑罚处罚性这一特征。
　　犯罪概念的上述三个特征，是辩证统一的，缺一不可；三个特征中，严 重社会危害性是本质特征，刑事违法性与应受刑罚惩罚性是从严重社会危害 性特征派生出来的。三个特征互相联系，不可分割，共同构成犯罪概念的总 体，成为区分罪与非罪的总标准。
　　
第二节 刑事责任


　　刑事责任是指行为人因其犯罪行为应当承受的，以国家名义根据刑法对 该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的义务。
刑事责任具有以下几个特征：
　　（1）刑事责任是犯罪分子应当承担的以国家名义所提出的，对其行为所 作否定评价和对行为人进行谴责的一种特殊的法定义务；
（2）刑事责任由于行为人实施犯罪行为而产生；
　　（3）刑事责任确立的依据是与法定犯罪构成相符合的客观犯罪事实。没 有与刑法所规定的犯罪构成相符合的事实，也就不存在刑事责任；
　　（4）刑事责任的实现方式只限于刑法所规定的对犯罪行为进行否定评 价，对犯罪分子进行谴责的方式，即下列三种方式：
　　第一，对犯罪行为定罪并判处刑罚；刑罚是人民法院以国家名义对犯罪 分子适用的最严厉的国家强制方法，它无疑对犯罪行为的行为人是一种最严 厉的谴责和最彻底的否定方式；
　　第二，对犯罪行为定罪，只以非刑罚方法进行处罚。我国《刑法》第 36 条和第 37 条各分别规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪 分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”“对于犯 罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不 同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部 门予以行政处罚或者行政处分。”这几种非刑罚方法，也是实现刑事责任的 方法。
第三，对犯罪行为定罪并公开宣告来实现刑事责任。我国刑法规定，根
据情节对犯罪行为可以只定罪而免除刑罚处罚并不给予非刑罚方法处罚。但 是这种只认定有罪而免予刑罚处罚的判决，按照我国《刑事诉讼法》第 163 条的规定“一律公开进行。”公开宣告某一行为构成犯罪，就是对行为人的 行为的否定和对行为人的谴责，它对行为人的生活和名誉会产生不利影响， 从而发生制裁作用。正是从这一意义上可以认为免除刑罚处罚的有罪宣告， 也是刑事责任的一种实现方式。

第三章 犯罪构成

第一节 犯罪构成概述


　　犯罪构成是指刑法所规定的，符合犯罪概念基本特征构成犯罪所必须的 客观要件和主观要件的总和，即犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一具 体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观 要件的总和。
　　犯罪构成是在犯罪概念基础上建立起来的。犯罪构成与犯罪概念之间有 密切联系。犯罪构成解决构成犯罪的法定条件问题，犯罪概念是对犯罪特征 的高度概括。犯罪概念是对犯罪构成属性特征的高度概括，犯罪构成是犯罪 概念的具体化，二者不可分离。但是，二者也存在着明显的区别：犯罪构成 是刑法理论上的概念，犯罪概念是法定概念；犯罪构成的内容是具体的，犯 罪概念的内容相对而言是抽象的。
犯罪构成具有如下几个特征：
一、犯罪构成是由刑法所规定的
　　刑法对犯罪构成的规定是通过总则性规定和分则性规定共同完成的。这 不仅在刑法典上表现出来，也在刑法总则与专门刑法、附属刑法的关系上表 现出来。《刑法》第 101 条规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”。 犯罪构成与犯罪构成要件不同，二者是整体与部分之间的关系；犯罪构 成是由一系列犯罪构成要件组成的，犯罪构成要件是成立犯罪所必需的事实 特征。我国刑法已经确立了罪刑法定原则，因此，具体的犯罪构成，都必须
由刑事法律来规定。
二、犯罪构成总体上必须符合犯罪概念的基本特征
　　犯罪是具有严重社会危害性，依法应受刑罚处罚的行为。离开了严重的 社会危害性、刑事违法性及应受刑法惩罚性，就不存在实质意义上的犯罪构 成。严重的社会危害性是犯罪概念的本质特征，同时也是犯罪构成的本质特 征。如果没有社会危害性，或者其社会危害性没有达到严重程度，即使形式 上具有犯罪构成各个要件，这个行为也不能被认定为有罪。刑事违法性、应 受刑罚惩罚性，是严重社会危害程度的法律标志，因此，犯罪构成，也必须 符合这两个特征才能够成立。
三、犯罪构成是主客观要件与主客体要件的总和
　　我国犯罪构成采用的模式是犯罪构成与刑事责任相联系的结构，因此， 我国刑法上的犯罪构成是犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪主观 方面四大类要件的总和。其中，具有核心意义的是主观罪过与客观危害相一 致。这是奠定我国现行犯罪构成理论模式的基础。
　　犯罪构成是行为人承担刑事责任的法律根据。因此，犯罪构成对理解和 适用刑法具有重要意义。它是区分罪与非罪的依据；是区分此罪彼罪的具体 界限；是衡量轻罪重罪的尺度。犯罪构成已经成为指导我们创立刑法规范、 适用刑事法律，修改、完善刑事法律的重要的理论基础。
　　
第二节 犯罪客体

一、犯罪客体的概念
　　犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关 系。犯罪客体，具有以下几个特征：
　　（1）犯罪客体是一种社会关系，即人们在生产和共同生活中所形成的人 与人之间的相互关系。
（2）犯罪客体是刑法所保护的社会主义的社会关系。
（3）犯罪客体是犯罪行为所侵犯的社会主义的社会关系。 二、犯罪客体的种类 犯罪客体在理论上，从一般到具体可以分为一般客体、同类客体、直接
客体；从直接客体的特殊性可以分为简单客体和复杂客体、现实客体和可能 客体。
　　（1）犯罪一般客体又称为犯罪共同客体。它是指刑法所保护的社会关系 的总体。犯罪的一般客体反映着犯罪行为的共同本质，是严重社会危害性的 集中表现。无论实施何种形式的犯罪，都从不同方面、在不同程度上对我们 国家和公民的利益造成了危害，都侵犯了我国现行法律制度和社会、经济秩 序。任何犯罪，都是对我国社会主义社会关系整体的危害。
（2）犯罪的同类客体。是指某一类犯罪所共同侵害的客体。我国刑法典
将全部犯罪划分为十类，并在刑法分则规定了十个罪章。我们用同类客体的 理论来解释我国刑法分则的分类，有利于揭示每类犯罪的共同性，从而有利 于正确区分犯罪的性质及其危害程度，有利于准确定罪和量刑。
（3）犯罪的直接客体。是指某一种犯罪所直接侵犯的客体，也就是某一
具体犯罪所侵害的某种具体的社会关系。 以上三类客体，是从犯罪行为所侵犯的社会关系的范围为标准而作出的
分类。任何一种犯罪都同时具备一般客体、同类客体和直接客体。
　　我国刑法理论上，对直接客体还区分为简单客体和复杂客体；现实客体 和可能客体。
简单客体，即单一客体，指一种犯罪行为仅仅侵犯一种具体的社会关系。
　　复杂客体，即复合客体，是指一种犯罪行为同时侵犯两种或两种以上社 会关系。
现实客体，即实害客体，是指已经受到犯罪行为现实侵害的具体的社会
关系。
可能客体，是指仅仅受到犯罪行为威胁的具体的社会关系。 此外，按照不同标准，对犯罪客体还可以有多种分类。 研究犯罪客体具有重要意义，有利于深刻揭示犯罪的本质，有利于科学
划分罪与罪之间的界限，有利于准确把握量刑的轻重。因此，刑法学在其发 展过程中，总是要不断深化客体的理论。
三、犯罪客体与犯罪对象的区别
　　犯罪客体与犯罪对象不同。犯罪对象是指犯罪行为所侵犯或直接指向的 具体的人或者物，或者信息。犯罪客体与犯罪对象的区别表现在以下几个方 面：
　　（1）犯罪行为的对象所呈现的是事物的外部特征，可以直接感知；犯罪 客体所表现的是行为的内在本质，要通过认识、思维才能把握；
　　
　　（2）犯罪客体是任何犯罪都必须具备的共同的构成要件；犯罪对象是犯 罪构成的选择性要件，只有某些犯罪才把犯罪行为对象规定为犯罪构成要 件，不具有普遍性；
　　（3）犯罪客体在一切犯罪中都受到侵害；犯罪对象则不一定会受到侵 害；
　　（4）客体是犯罪分类的理论标准，犯罪对象不是犯罪分类的标准。犯罪 对象相同，犯罪客体不一定相同。
　　
第三节 犯罪客观方面


　　犯罪客观方面是刑法所规定的犯罪活动的客观事实特征。这些客观事实 特征包括：危害行为、危害结果及其因果关系，还有犯罪的时间、地点、方 法、工具及环境状况等。
一、危害行为
　　危害行为是指危害社会的行为，即在人的意识或意志支配之下所实施 的，侵犯刑法所保护的社会关系的作为或不作为。
作为犯罪构成客观要件的危害行为，有以下几个特点：
　　（1）危害行为必须是侵犯刑法所保护的社会关系的行为，即必须是具备 犯罪客体的行为；
（2）危害行为必须是在行为人的意识或意志支配下的人的行为；
（3）危害行为必须包括作为与不作为两种具体形式。 谈到行为，通常是指人的积极的肢体动作，而刑法上的行为则还包括特
定条件下在人的意识或意志支配下的肢体静止，这就是刑法理论上被称为作 为与不作为的两种形式。
　　在刑法上作为是指不当为而为的积极的行为，即实施法律禁止的行为。 它既包括行为人自身的动作，也包括行为人利用自然力、牲畜或不具备犯罪 主体资格的人的行动所实施的危害行为。不作为是当为而不为的消极的行 为，是指行为人有条件、有义务实施某些行为而不实施，以致于使刑法所保 护客体受到严重危害的行为。
构成不作为犯罪必须具备以下三个条件：
（1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务而不尽义务；
（2）行为人有履行特定义务的可能而不履行；
　　（3）行为人由于自己不履行特定义务而使刑法所保护的客体受到严重损 害。
不作为必须以行为人有实施某种行为的特定义务为前提。这些义务来自
以下几个方面：一是来自法律所规定的义务；二是来自职务、职责所规定的 义务；三是行为人的法律地位或法律行为所产生的义务，如对自己管理的建 筑物、动物、精神病人有防止其危害他人危害社会的义务；四是来自实施先 行行为所产生的必须实行后继行为的义务，如将不会游泳的人带到深水处， 就有义务将其平安带回浅水地带。
二、危害结果
　　危害结果是指危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体侵害事 实。
　　危害结果具有以下几个特征：一是危害结果是由危害行为造成的；二是 危害结果是表明刑法所保护的社会关系遭受侵害的事实；三是危害结果是危 害行为已经实际造成的侵害事实；四是危害结果多种多样。因此，危害结果 的因果性、侵害性、客观性、多样性就构成自身的基本特点。
　　刑法学上所讲的危害结果有广义和狭义之分。广义的危害结果包括可以 测量的具体确定的物质性结果和不能感知不能具体测量的非物质性结果。狭 义的危害结果只包括前者，不包括后者。我们认为应当采用广义的危害结果 的概念，非物质性危害结果虽然不可具体测量，但凭着人们的理性认识和价 值观念，仍然可以作出适当的估价。
　　
从犯罪构成视角研究危害结果，其作用是多方面的。 危害结果是罪与非罪的重要标准。如过失犯罪，行为未发生法定的危害
结果，就不构成犯罪。
　　危害结果是区分此罪彼罪的标准。如《刑法》第 247 条所规定的暴力取 证罪，如果发生了致人伤残、死亡结果就应分别定故意伤害罪、故意杀人罪。 由此可见，法定结果出现与否，是区分此罪彼罪的重要标志。
　　危害结果还会影响量刑和诉讼程序。我国刑法在一些条文中，根据危害 结果大小，分别规定了两个或两个以上的量刑幅度。在这种情况下，结果就 成为判处重刑或者轻刑的主要根据。我国刑法条文中有的把结果情况作为自 诉或者公诉的根据。如伤害罪，轻伤依自诉程序审理，重伤依公诉程序审理。
三、因果关系
　　刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的客观联 系。
　　因果关系是行为人对其危害结果承担刑事责任的客观性条件。行为人未 实施危害社会的行为，固然不会产生刑事责任，如果行为人实施了危害社会 的行为，但与危害结果没有因果关系，行为人同样也不会对这一结果承担刑 事责任。但是，对于因果关系是否应当纳入犯罪构成，将因果关系作为犯罪 构成客观要件来对待，刑法学界有不同看法。我们认为，对于危害结果应当 采用广义的概念，因此，一切危害行为都会引起危害结果，危害行为与危害 结果属于犯罪构成客观要件，在理论和实践中都没有争议，其因果关系也应 当作为犯罪构成客观要件。当然，对于因果关系在犯罪构成中的地位和作用， 还有待深入探讨。
刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的因果关系。范围的
特定性，是刑法因果关系的一个特点。除此之外，刑法上的因果关系与其他 因果关系没有什么不同。因此，我们应当运用辩证唯物主义的因果关系原理 作指导，对刑法上的因果关系要注意研究以下几个基本要点：
（1）因果关系的客观性。刑法上所要研究的因果关系，是一种客观存在
的因果关系，因此，我们既要摒弃先入为主、主观武断的思维方式，也要反 对僵化的经验主义，要坚持具体问题具体分析，培养艰苦细致的工作作风。
（2）因果关系的顺序性。在因果关系链条中，总是原因在先，结果在后。
时间上的顺序性，是刑法上因果关系发生、发展的一条规律，我们只能在危 害结果发生之前的行为中去寻找原因。
（3）原因与结果的相对性。在整个客观世界中，存在无数的因果关系链
条，同一种现象在前一个因果关系中是结果，在后一个因果关系中则是原因， 相互联系，互相转化。我们研究刑法上的因果关系，首先要孤立地研究某一 具体行为与某一具体结果之间的因果关系，然后再去弄清它与其他因果关系 的普遍联系。
　　（4）因果关系的规定性。原因中具有导致结果发生的根据和条件，因此， 作为引起结果发生的行为，对结果的发生，具有规定性。
　　（5）因果关系的复杂性。事实中的一因多果、一果多因、多因多果、同 因异果、异因同果等现象，表现出因果关系的多样性，因此，对刑法上的因 果关系，要深入、细致地进行分析。
　　对刑法上的因果关系，作动态研究，可以将其分为必然因果关系和偶然 因果关系，直接因果关系和间接因果关系。
　　
　　必然因果关系，是指危害行为中包含着危害结果产生的根据、并合乎规 律地会产生危害结果，这种危害行为与危害结果之间所呈现出的因果联系就 是必然因果关系。
　　偶然因果关系，是指危害行为本身并不包含着产生危害结果的根据，但 在其发展过程中，偶然介入其他因素，由介入因素合乎规律地引起危害结果 发生，这种危害行为与危害结果之间的因果联系，就是偶然因果关系。
　　直接因果关系，是指危害行为没有介入中间环节而直接产生危害结果所 表现出的因果联系。
　　间接因果关系，是指危害行为通过介入中间环节而产生危害结果所表现 出的因果联系。
　　上述四种因果关系中，必然因果关系、直接因果关系属于刑法上的因果 关系，没有争议，对于偶然因果关系和间接因果关系是否属于刑法上的因果 关系则有不同意见。不作为犯罪与其结果之间是否存在因果关系，也有不同 观点。这些尚有待于深入进行研究。
四、危害行业的时间、地点、方法、工具和环境状况
　　任何危害行为都是在一定的时间、地点以一定的方法、工具实施的。但 是在一般情况下，刑法对犯罪的时间、地点、方法不作特别的限定，所以它 们通常不是犯罪构成客观要件。例如：无论在何时、何地、以何种方式放火、 杀人、强奸、抢劫，均与犯罪构成无关。
但是，如果刑法把时间、地点、方法、工具明文规定为某种犯罪的构成
条件时，它们就成为构成该罪不可缺少的条件。因此这些条件的有无也就成 为罪与非罪的标准。例如，刑法第 341 条第 2 款就把“禁猎区”（地点）、 “禁猎期”（时间）和“使用禁用的工具、方法”规定为非法狩猎罪的客观 要件。只有在法律所规定的特定的时间、地点内或者使用特定的狩猎工具、 方法狩猎的，才构成犯罪。在刑法分则中，具有类似上述规定的条文还有： 刑法第 376 条、第 377 条、第 388 条、第 379 条、第 380 条、第 381 条、第
443 条、第 445 条、第 446 条中规定的“战时”。
　　此外，在分则有些条文中，特定的时间、地点、方法是法定量刑的情节。 例如，刑法第 425 条第 2 款规定的“战时”；第 236 条规定的“在公共场所 当众强奸的”；第 236 条规定的“入户抢劫的”；“在公共交通工具上抢劫 的”；第 292 条规定的“在公共场所或者交通要道聚众斗殴”；等等。
危害行为的环境状况是指危害行为发生的环境或者场合等客观性条件。
通常危害行为是在何种环境状况下发生的，对犯罪构成没有影响。但是如果 刑法把某种状况规定为犯罪的构成条件时，它们就成为构成该罪不可缺少的 条件。例如，刑法第 277 条第 3 款规定的“在自然灾害和突发事件中”，阻 碍红十字会工作人员履行职责就构成妨害公务罪的要件。
　　危害行为的状况往往包含着特定的时空因素或者特定方式方法，因此也 可以当作特定的时空条件掌握。但是它比特定的时空条件更具综合性。例如，
第 362 条规定的“在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时”；第 109 条规定的“在 履行公务期间”；第 224 条规定的“在履行合同过程中”；第 299 条规定的 “在公众场合”；第 305 条、第 306 条规定的“在刑事诉讼中”；第 399 条 规定的“在刑事审判活动中”、“在民事、行政审判活动中”等等。

第四节 犯罪主体


　　犯罪主体，是指实施了犯罪行为，依法应当对自己的行为承担刑事责任 的人或单位。
犯罪主体是犯罪构成中的必备要件。犯罪主体是刑事责任的承担者。 犯罪主体分为自然人犯罪主体和单位犯罪主体。
一、自然人犯罪主体
　　自然人犯罪主体，是指达到责任年龄、具有责任能力并实施了犯罪行为 的自然人。
（一）刑事责任年龄 刑事责任年龄是指刑法所规定的、行为人应当对自己实施的犯罪行为承
担刑事责任必须达到的年龄。
　　按照《刑法》第 17 条的规定，刑事责任年龄可以分为以下几种情况：行 为人年龄不满 14 周岁的，其行为不构成犯罪，一概不负刑事责任；已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢 劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任；已满 16 周岁的人， 犯任何罪，都应当负刑事责任。对于已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪的， 应当从轻或者减轻处罚。
刑事责任年龄，以周岁计算，即以过了周岁生日第二天起算；犯罪行为
有持续或连续状态的，就以行为状态结束之时行为人的实际年龄来确定；跨 刑事责任年龄的犯罪，应区别不同年龄段，分别确定其是否应当承担刑事责 任。
（二）刑事责任能力
刑事责任能力是指行为人辨认和控制自己行为的能力。 在正常情况下，行为人辨认和控制自己行为的能力是一致的。但是，在
出现疾病的情况下，辨认自己行为的性质、后果的能力与自我控制的能力就
可能分离。只有在辨认和控制自己行为的能力同时具备时，才属于有刑事责 任能力。
我国刑法对几种特别情况下的刑事责任能力问题，作了特殊规定：
　　1.精神病人的刑事责任能力。《刑法》第 18 条第 1 款规定：“精神病人 在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确 认的，不负刑事责任。”《刑法》第 18 条第 2 款规定：“间歇性精神病人在 精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”在同条第 3 款又规定：“尚未完 全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但 是可以从轻或者减轻处罚。”
　　2.醉酒人的刑事责任能力。《刑法》第 18 条第 4 款规定“醉酒的人犯罪， 应当负刑事责任。”
　　3.又聋又哑的人和盲人的刑事责任能力。《刑法》第 19 条规定：“又聋 又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”这里所指又聋又 哑的人，是指既聋且哑的人；这里所指盲人是指双目失明的人。
（三）自然人 自然人是指有生命的人。没有生命的人，不具备构成自然人犯罪主体的
资格。
自然人犯罪主体可分为自然人一般犯罪主体和自然人特殊犯罪主体。

　　自然人一般犯罪主体，是指达到刑事责任年龄、具有责任能力的自然人。 自然人特殊犯罪主体，是指达到刑事责任年龄、具有责任能力并具有特 定身份的自然人。所谓特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他 与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。如国
家工作人员、司法工作人员、证人、男女性别、亲属关系等等。 二、单位犯罪主体 单位犯罪主体，是为牟取本单位的非法利益，由单位负责人或者经单位
集体讨论决定，实施了刑法明文规定的单位犯罪的公司、企业、事业单位、 机关、团体。其中包括法人单位和非法人单位。
　　《刑法》总则第 30 条规定了单位的范围和单位负刑事责任的范围：单位 只对刑事法律规定可以由其构成的犯罪才负刑事责任。《刑法》第 31 条规定 了对单位追究刑事责任的具体处罚原则：“单位犯罪的，对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他 法律另有规定的，依照规定。”由此可见，我国刑法对单位犯罪基本上实行 两罚制，既处罚单位，也处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。法 律有明文规定的，才实行单罚制，从我国现行规定来看，即只处罚单位犯罪 中的直接主管人员或其他直接责任人员。
　　
第五节 犯罪主观方面


　　犯罪主观方面，是刑法规定的成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的 危害行为及其危害结果所持的心理态度。
　　犯罪主观方面要研究的内容包括犯罪的故意、犯罪的过失、犯罪的目的 和动机。
一、犯罪的故意
　　犯罪的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放 任这种结果发生的心理态度。
犯罪的故意分为直接故意和间接故意两类。 直接故意是指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，
并且希望这种结果发生的心理态度。 间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且
放任这种结果发生的心理态度。
二、犯罪的过失
　　犯罪的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为 疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的 心理态度。
犯罪的过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两类。
　　疏忽大意的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果， 因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，
但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 彻底划清故意与过失的界限对于正确定罪量刑意义重大。为此，必须弄
清间接故意与过于自信的过失之间的区别，必须弄清疏忽大意的过失与意外
事件的区别。 间接故意与过于自信的过失之间的区别：
第一，在认识因素上，间接故意的行为人，对发生危害结果的可能性并
没有产生错误认识；而过于自信的过失对于危害结果发生的可能性存在错误 认识，在过于自信过失的情况下，行为人虽然也认识到危害结果发生的可能 性，但在行为人主观上认为可以避免危害结果发生，危害结果发生的可能性 不会转化为现实性。
第二，在意志因素上，间接故意的行为人虽然不希望犯罪结果发生，但
也不采取措施防止危害结果发生，而对危害结果的发生听之任之，危害结果 的发生并不违背其本意；过于自信的行为人则是不希望危害结果发生，希望 并利用有利条件避免危害结果发生，只是事与愿违，危害结果还是发生了。
三、意外事件
　　《刑法》第 16 条对意外事件作了明确规定：“行为在客观上虽然造成了 损害结果，但是，不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见 的原因所引起的，不是犯罪。”换言之，意外事件是指在客观上造成了损害 结果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的 原因引起的事件。
意外事件的重要特征，有以下几点：
（1）行为在客观上造成了危害结果，此危害结果必须与行为人的行为有

因果联系，而且必须具有使他人或国家公共利益受到损害的性质。
　　（2）行为人在主观上没有故意和过失。对于危害结果的发生，行为人处 于无罪过的心理态度，不应当受到非难和谴责。
（3）损害结果的出现是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的。 所谓不能抗拒，是指行为人已经预见其行为可能会引起危害结果，但是，
基于当时主、客观条件，行为人不可能排除或防止危害结果的发生。 所谓不能预见，是指行为人没有预见，也不能要求行为人预见，即不可
能预见。至于不能预见的标准，是按行为人的知识、能力水平来判断的具体 标准，还是按通常情况下，一般知识和能力水平来判断的一般标准，在司法 实践中观点是不完全一致的。我们认为，在未对此作出具体司法解释之前， 在具体案件中，如果依具体标准得出的结论与坚持一般标准得出的结论相一 致，按哪个标准作结论都可以；如果按具体标准作出的结论与按一般标准作 出的结论不一致，通常应按一般标准判断，以防止某些人借口意外事件来危 害社会。
　　意外事件的行为人在主观上没有犯罪的故意和过失，因此，缺少承担刑 事责任的主观要件，不具备犯罪构成条件，不构成犯罪，更不承担刑事责任。
疏忽大意的过失与意外事件的区别： 疏忽大意的过失与意外事件的行为人，对于危害结果的发生都没有预
见，但原因不同。根据行为人的认识能力和当时的情况，疏忽大意的过失是
行为人对危害结果应当预见，即有预见的义务和预见的可能而没有预见；而 意外事件则是由于行为人不能预见或不能抗拒的原因所引起的。
四、犯罪的目的与动机
　　犯罪的目的是犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心 理态度。
犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。
　　犯罪目的、犯罪动机都只能存在于故意犯罪之中。但是，在通常情况下， 犯罪的目的和动机，并不是认定故意犯罪成立与否的条件。只有在法律有特 别规定的情况下，犯罪的目的和动机才是犯罪构成的要件。如在我国刑法上 对于抢劫罪、侵占罪都规定了以非法占有为目的，对倒卖文物罪、非法组织 他人出卖血液罪，规定了以牟利为目的，对于破坏生产经营罪规定了泄愤报 复或者其他个人目的。我国 1979 年通过的刑法上没有将犯罪动机规定为犯罪 构成要件，但是，在刑法分则条文中，有规定情节恶劣、情节严重之类的犯 罪，就事实而言犯罪动机对定罪也会产生一定影响。我国现行刑法是否已经 将动机规定为犯罪构成要件，在理论解释方面，有待深入探讨。
　　
第六节 刑法上的错误认识


　　刑法上的认识错误，是指行为人对自己所实施的行为的法律意义或者对 有关客观事实存在不正确的认识。
　　行为人在刑法上的认识错误对于确定行为人有无犯罪的故意、过失，对 于确定犯罪的既遂、未遂都有重要影响。
　　行为人的错误认识分为两类，一类是对于法律的认识错误，一类是对事 实的认识错误。
一、法律认识错误
　　法律认识错误，是指行为人在实施某种行为时，对自己行为的法律性质 或意义有错误的理解。通常有以下几种情况：
　　第一，行为人误认为自己的行为是犯罪，其实这种行为并不属于犯罪行 为；
　　第二，行为人认为自己行为不是犯罪，其实这种行为属于刑法所规定的 犯罪行为；
　　第三，行为人对自己所犯罪行应当适用的罪名和应当判处的刑罚有错误 的认识。
二、事实认识错误
　　事实认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况，有不正确的 理解。
行为人对事实的认识错误，通常有以下几种情况：
　　第一，对行为客体的错误认识。这是指行为人对自己行为的实际客体有 不正确的理解，误将甲客体当作乙客体或误将不存在客体当作存在客体，或 者误将存在客体，当作不存在客体的情况。
第二，对行为手段的错误认识。误将会发生危害结果的手段当作不会发
生危害结果的手段而使用，或者误将不会发生危害结果的手段当作会发生危 害结果的手段使用。
第三，对行为对象的错误认识，误将甲对象当乙对象，或者相反；误将
非犯罪对象当成犯罪对象或者将犯罪对象当成非犯罪对象加以侵害。 第四，对危害结果是否发生所产生的错误认识。事实上，自己的行为没
有引起危害结果，行为人误以为发生了危害结果；自己的行为已经引起危害
结果的发生，行为人误以为没有危害结果发生。 第五，对因果关系的错误认识。危害结果与自己的行为没有因果关系，
行为人误以为危害结果与自己的行为有因果关系，或者，危害结果与自己的 行为有因果关系，行为人误以为危害结果与自己的行为没有因果关系。
　　行为人对法律的认识错误，对定罪没有影响。行为人对于事实的认识错 误则会对定罪和确定犯罪的罪数与刑罚有直接影响。应当根据犯罪构成的理 论和故意犯罪的预备、未遂和中止的规定，确定是否定罪，定几个罪以及应 当判处什么样的刑罚。
　　
第四章 排除犯罪性的行为

第一节 排除犯罪性的行为概述


　　排除犯罪性行为，是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性， 而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或者他人的权益而实施的对 社会有益的行为，或者虽然行为对社会造成了损害结果，但是不具备犯罪构 成要件从而也不具备犯罪特征的行为。
　　排除犯罪性的行为，我国刑法学著作过去一般称为“排除社会危害性的 行为”，即是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害 性，而且对国家和人民有益的行为。
　　排除犯罪性的行为，在德、日等国的刑法上称之为“违法阻却事由”， 即合法化事由或正当化事由；在英、美国家则称之为“合法辩护”理由，即 形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由。①1994 年的法国刑法典将其 列为“不负刑事责任的原因。”1996 年《俄罗斯联邦刑法典》称之为“排除 行为有罪性质的情节”。
　　“排除犯罪性行为”的提法，与“排除社会危害性”的提法相比较，我 们认为后者侧重于价值判断，前者侧重于是否具有犯罪构成。前一种提法更 能体现法制精神，也更便于把握。因而目前法学界倾向于认同前种提法。
排除犯罪性的行为具有两个基本特征：
　　（1）排除犯罪性行为给不法侵害人造成损害，或者已经造成了损害第三 人利益或损害社会的结果；
（2）排除犯罪性行为不具备犯罪构成。
排除犯罪性行为，在我国刑法上规定有正当防卫、紧急避险及其他一些 行为，在这里重点研究正当防卫和紧急避险。





























① 储槐植《美国刑法》第 125 页，北京大学出版社，1987 年版。

第二节 正当防卫


　　正当防卫的概念，在《刑法》第 20 条作了明确规定：“为了使国家、公 共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫， 不负刑事责任。”换言之，正当防卫是指采取对不法侵害人造成损害的方法， 制止不法侵害行为，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正 在进行的不法侵害的行为。
正当防卫作为一种法律制度，有两个基本特征： 第一，正当防卫行为具有正义合法性。正当防卫的行为是同不法侵害行
为作斗争，它是一种正义的行为并受到法律的保护。 第二，正当防卫的目的具有正当性。防卫的目的在于为了使国家、公共
利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害， 其主观上既没有危害社会的目的，也没有危害社会的犯罪的故意。
　　正当防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立的。它是防卫社会不受 侵犯，保障国家、公共利益、公民权利的重要武器。对于普通公民而言，正 当防卫既是一种权利，也是一种道德方面的义务；对于负有特定职责的人民 警察而言，既是一种权利，也是一种法定的义务。在国家、公共或他人利益 遭受不法侵害时，任何公民都应当挺身而出，实施防卫行为。普通公民放弃 防卫权利，应当受到道义的谴责，人民警察则应负刑事责任或行政责任。1983
年 9 月 14 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合制
定的《关于人民警察在执行职务中实行正当防卫行为的具体规定》第 4 条规 定：“人民警察在必须实行正当防卫的时候，放弃职守，致使公共财产，国 家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部 门酌情给予行政处分。”
正当防卫必须具备以下几个条件：
　　（1）必须有不法侵害行为发生。对于不法侵害行为的范围，立法和司法 解释都未作明确的界定。在实践中，防卫行为主要是对那些性质严重、侵害 程度强烈、危险性较大的具有积极进攻性行为所实行的防卫。我们不应支持 群众对日常所发生的轻微违法侵权行为实行防卫，而应当提倡互谅互让。只 有兼顾对严重的不法行为实行正当防卫，对群众中所发生的轻微违法侵权行 为提倡互谅互让才能使社会保持稳定。
不能对合法行为实行防卫。对依法执行公务、执行命令的行为，公民或
司法工作人员追捕、扭送正在进行犯罪的犯罪人或者被通缉的犯罪嫌疑人的 行为，对正当防卫、紧急避险行为等都不能实行正当防卫。
　　（2）必须是正在进行的不法侵害。不法侵害正在进行，是指不法侵害实 际存在，不是主观想象或推测出来的，否则构成假想防卫。假想防卫造成严 重损害后果的，行为人应负刑事责任；也不能在侵害行为尚未开始或者已经 结束或者侵害人自动中止的情况下实施防卫，否则，属于防卫不适时，不属 于正当防卫。
　　（3）必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其 他权利免受正在进行的不法侵害。换句话说，行为人必须出于防卫意图。如 果不是出于防卫意图，而是故意挑逗对方向自己进攻，然后借口防卫，以达 到伤害对方之目的，这是基于蓄意侵害他人的意图而实施的侵害他人的行
　　
为，是防卫挑拨，而不是正当防卫。
　　（4）必须是对实施不法侵害人本人实施防卫行为。正当防卫不能对没有 实施侵害行为的第三人来实行。
　　（5）正当防卫不能超过必要限度。《刑法》第 20 条第 2 款规定：“正 当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”《刑法》同 条第 3 款还规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属 于防卫过当，不负刑事责任。”
　　防卫过当的刑事责任。《刑法》第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超 过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处 罚。”对防卫过当行为所适用的罪名，应当依据与其行为相对应的犯罪构成 来确定，但在量刑的时候应当减轻或者免除处罚。
　　
第三节 紧急避险


　　紧急避险在《刑法》第 21 条有明确规定：“为了使国家、公共利益、本 人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧 急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”换言之，紧急避险是指为了使 国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，免受正在发生的 危险，不得已而采取的损害另一个较小的合法利益的行为。
　　紧急避险是为了使公民在同违法犯罪和自然灾害斗争中，在迫不得已的 情况下，牺牲局部的、较小的合法权益以保护全局性的、较大的合法权益的 法律制度。紧急避险是公民在遇到危险时可以使用的权利。实行紧急避险行 为，必须符合下列条件：
　　（1）必须有危险发生。危险发生是指出现了足以使合法权益受到严重损 害的危险情况。危险的来源，主要有自然灾害的侵袭，违法犯罪行为的侵害， 人的生理、病理造成的危险，动物的侵袭等。
　　如果没有危险发生而误以为发生了危险，而实行“紧急避险”的，属于 假想避险。由于假想避险造成重大损害的，是否应当负刑事责任，应区别情 况，分别处理。
（2）必须是正在发生危险。正在发生危险是指危险已经出现又尚未结束
的状态。如果危险尚未到来，未迫在眉睫或者已经结束而实行“避险”行为， 就不能被认为属于紧急避险。
（3）必须是为了使合法权益免受正在发生的危险。紧急避险的目的必须
是为了避免国家、公共、本人或者他人的合法权益遭受损害。只有出于使合 法权益避免受损害的避险意图，才属于紧急避险。如果借口紧急避险，实施 侵害合法利益的行为，或实施保护非法利益的行为，情节严重的，应按照刑 法的有关规定，追究刑事责任。
（4）必须是在迫不得已的情况下。紧急避险只有在迫不得已的情况下才
可以实施，因为紧急避险行为必然会给另一合法权益造成损害，因此，我们 必须持谨慎态度。
迫不得已是指除采取紧急避险之外，没有其他办法可以避免正在发生的
危险。
　　（5）紧急避险不能超过必要限度，造成不应有的损害。紧急避险是通过 牺牲一个局部的或较小的合法权益来保护整体的或较大的合法权益。因此， 紧急避险所造成的损害必须小于受保护的权益。如果二者相同或由于避险实 际造成的损害大于所保护的权益，就背离了立法的本意，就不属于紧急避险 了。
　　（6）主体必须不属于法律有特殊规定的人员。《刑法》第 21 条第 3 款 规定：“关于避免本人危险的规定不适用于职务上、业务上负有特定责任的 人。”由此可见，职务上、业务上负有特定责任的人，遇到个人危险，借口 紧急避险放弃职责的行为，不属于紧急避险。
　　避险过当的刑事责任。《刑法》第 21 条规定“紧急避险超过必要限度造 成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
紧急避险与正当防卫相同之处有以下几点： 第一，行为人在主观上都有正当目的，主观意图都是为了使国家、公共
利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权益免受损害；