① 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社 1995 年版，第 602—603 页。

股份，具体根据发起设立还是募集设立的方式不同有所区别。发起设立是指 由发起人认购公司拟发行的全部股份而设立公司。此时，股东认足并缴清股 款后、经验资，召开发起人会议选任公司机关，作出公司成立决议，就可由 董事会负责办理公司设立登记，领取商业登记证或企业法人营业执照，公司 正式成立，取得法人资格。募集设立是指由发起人认购公司拟发行股份的一 部分，其余向社会公众募集而设立公司。发起人认购的最低比例，各国一般 规定为 25％，中国规定不得低于 35％。募集设立时，除订立发起人协议和章 程，发起人率先认购部分股份外，还要制定招股说明书或章程，报经主管当 局批准后予以公布，由社会公众在规定的时间内认购股份，经缴纳和催缴股 款并验资后，由发起人召集创立大会。在创立大会上，由发起人代表报告公 司设立经过，作出公司设立或不设立决议。如决议设立公司，则应选举产生 董事会和监事会，英美法国家仅选任董事会成员，德国法中仅选任监事，董 事会成员则由监事会选任，欧洲共同体公司法指令采德国法例。最后，由董 事会负责办理公司的设立登记，公司宣告成立。
　　发起人主宰公司的设立事务，并享有某些特权，如有的国家规定只准许 发起人可用实物出资，中国公司法第 80 条的规定亦然。同时，发起人也承担 较重的设立责任，主要有：公司设立失败，由发起人负责退还认购人已缴纳 的股款：因发起设立公司失败而致认股人的损失，由发起人负责赔偿；设立 失败时的所有设立费用及债务，由发起人连带偿还；设立成功而因发起人的 责任致公司损失。由发起人连带赔偿；公司成立后资金和实物价额明显不足， 发起人负责连带补足。
3.股份有限公司的资本
（1）公司资本及其意义。 股份有限公司的资本又称公司股本、公司注册资本，是公司成立时章程
确定的、股东出资构成的并在公司登记机关登记的财产总额。它作为资合公
司的最低财产担保基础，也是股东承担公司责任的最高限度。在英美法国家， 公司股本不必在设立时认足，故公司的注册资本并不一定是实缴资本，而仅 是章程确定并登记的资本，在认购并缴纳其中的一部分后，其余在公司成立 后授权董事会根据业务发展需要募集。这里有一个值得思考的问题，即公司 以注册资本还是实缴资本承担责任？若以实缴资本承担责任，则注册资本在 法律上失去意义；若以注册资本承担责任，则股东不负注册资本补足义务， 因为他们根本没有认购未募足的那部分股份。是否由发起人和首任董事连带 募足，法律上未予明确。从公司资本性质来看，应作肯定回答。大陆法国家 要求设立时募足并缴清股款，或在规定的期限内募足并缴清，因此，发起人 和首任董事的补足责任是不言而喻的。
　　中国的外商投资股份有限公司的注册资本，是中外双方投资者在设立时 认缴的投资额总和，由于法律上规定在登记机关先进行名称登记再进行设立 登记，登记前的“认缴”应为认购，可以不实际缴纳，而是据注册资本额的 大小在规定的期限内缴足，届时不缴足者负各别填补责任。其他公司则按公 司法第 78 条的规定，注册资本和实缴资本保持一致。
（2）资本三原则。
　　在大陆法国家传统的公司法上，公司资本有 3 个基本的原则，即资本确 定、资本维持和基本不变原则。
所谓资本确定原则，是指公司设立时，必须将公司资本总额明确记载于

公司章程，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。这一原则又称为法定 资本制。相对于英美法国家股东无需认足公司也可成立，授权董事会在公司 成立之后酌情发行章程规定而未发行完毕的股份的授权资本制，法定资本制 可保证公司成立时注册资本就可全部到位，与实缴资本保持一致，充实公司 的财产基础，有效防止借设立公司进行诈骗活动。但由于严格的法定资本原 则缺乏授权资本制的灵活性，也容易造成公司成立之初的资金积压和浪费， 放逐渐被大陆法国家所摒弃，转而采用认可资本制。在此制度下，公司资本 仍须在章程中载明，但不必一次性认足，公司成立时认足法定比例以上的部 分，其余授权董事会在公司成立之后的法定期限内募足。其期限，法国商事 公司法第 75 条、德国股份公司法第 202 条规定为 5 年。认可资本制是法定资 本制与授权资本制折中调和的产物，故又称为有限制的资本确定原则。①
　　所谓资本维持原则，是指公司存继期间必须经常保持与其资本额相当的 财产，以保证公司的清偿能力，切实维护债权人的利益。为确保贯彻这一原 则，各国公司法均规定了许多具体措施，如未认足第一次发行股份或未缴足 股款的，发起人负连带补足责任；禁止公司以低于票面金额发行股份；不得 对实物出资进行过高估价；原则上不允许公司收回或购买自己的股份等。因 此，资本维持原则也称资本充实原则。
所谓资本不变原则，是指经章程确定的资本总额，不得任意变动。因特
殊情况需要改变，必须经过严格的法律程序，否则不得对抗第三人，也即公 司仍须以更改以前的资本总额承担责任。这一原则既是资本确定和资本维持 原则的要求，又是其进一步深化。假如资本在公司章程中确定下来，而又在 公司存继期间加以维持，但法律上允许资本总额任意改变，则前两个原则变 得毫无意义。故资本三原则互相联系，互相影响，构成一个有机整体，也成 为股份有限公司法律制度最重要、最基本的内容之一。另外，为了保证公司 资本三原则更好地发挥作用，各国尤其是大陆法国家大多规定公司资本的最 低限额。如法国规定募集设立时不低于 150 万法郎，其他为 25 万法郎以上； 德国为 10 万马克：日本为 1000 万日元以上。中国为 1000 万人民币，而外商 投资股份有限公司提高到 3000 万人民币，上市公司则不少于 5000 万人民币。
（3）资本的增加和减少。
　　资本的增加简称增资，是指公司依法定的条件和程序，增加公司的资本 总额。减少资本简称减资，是指公司依法定的条件和程序，减少公司的资本 总额。
增加公司资本，虽不会对公司债权人产生不利后果，但可能会影响到股
东的利益。因此，各国公司法大多规定股份有限公司增资，应经股东大会审 议决定，修改公司章程，并办理变更登记手续。增资的方式主要有增加股份 数额而每股金额不变；增加每股金额而股份数额不变；同时增加股份数额和 每股金额 3 种。
减少资本会削弱公司的财力，加大公司经营风险，从而危及公司债权人 利益，并最终影响到股东权益。因此，资本三原则中的资本不变原则，主要 是限制公司任意减少资本。然而，因公司资本过剩或严重亏损，经过法定程 序减少，反而能使公司资本与实际营运资金两相符合，只是在程序上要比增 资严格。主要有：a.股东大会作出公司减资决议，且多采取特别决议方式，



① 江平：《公司法教程》，法律出版社 1987 年版，第 149—150 页。

至少经代表有表决权的股东的 2/3 以上的多数同意方可通过。同时修改公司 章程。b.通知或公告债权人，债权人会议也要对减资进行表决。对不同意减 资的债权人，公司要么清偿其债权,要么对其债权提供担保，否则不得减资。 c.办理减资登记手续。至于减资方式，相对于增资而言，也有 3 种，即减少 股份数额而每股金额不变；减少每股金额而股份数额不变；股份数额和每股 数额同时减少。
（4）股份和股票。 股份既是公司资本的构成单位，又是股东权益的计算单位，因此，股份
与公司资本具有密切联系。公司资本总额被划分为最小的单位，每一单位完 全相等，股东以其所占有这些单位即股份的多少，决定在公司中的地位。为 了管理、计算及转让的方便，股份又表现为股票。股票是指由股份有限公司 发行的，表示股东所持股份并享受权利承担义务的书面凭证；因此，股份与 股票是内容和形式的关系。股份具有平等性、自由转让性等特点。
　　股份在各国公司法或有价证券法上有许多不同的分类标准，因而形成不 同种类。如普通股和特别股；记名股和无记名股；表决权股和无表决权股； 额面股和无额面股；赎回股和非赎回股等。普通股与特别股的划分标准是其 持有人所享有的权利不同。普通股是其持有人既享有表决权又享有分红权， 地位与其他股东平等，并无差别待遇的股份。特别股是其持有人的某项权利 不同于其他股东的股份，包括优先股和后配股。后配股在满足普通股红利分 配要求之后分配公司盈余。优先股则按章程或股东大会确定的比率，在普通 股股东分红之前分取股息的股份。具体又可分为累积优先股和非累积优先 股，以及参加优先股和非参加优先股。累积的优先股在当年盈余不足按预先 约定的股息率分配时，可将未分配部分移到下一年累积计算。参加的优先股 还可在按约定的比例分得股息后，再行参加普通股的分红，股东的自益权自 然比非积累或非参加的优先股大。记名股和无记名股的划分依据是股份的证 券形式股票上是否记载持有人姓名。凡记载者为记名股份，否则为无记名股 份。两者发行、转让及权利行使方式不同。记名股份发行时须将股东姓名或 名称载于股票，并录入公司股东名册、转让时以股东名册记载为生效条件， 股东行使权利时无须出示股票。无记名股份凭交付发行和转让，但行使股权 时，持有人须将股票交存公司。日本在 1990 年修订公司法时，已取消无记名 股份。表决权股与无表决权股的区别在于其持有人对股东大会议决事项有无 表决权利。表决权股通常为普通股，无表决权股通常为优先股。额面股顾名 思义为股票上明确标明金额的股份，无额面股则不标明金额，仅标明在总股 本中比例的股份。赎回股是公司按章程规定的期限收回股票，返还股款的股 份。相当于公司债。非赎回股则不能赎回。另在中国的《股份有限公司规范 意见》中还规定有国家股、法人股、个人股和外资股之分，公司法中已予取 消。
（5）股份的发行与交易。 股份的发行与交易，应属证券交易法的内容。如中国在证券法颁布之前，
专门制定有《股票发行与交易管理暂行条例》。然而，证券法与公司法之间 的关系非常密切，故有证券法是动态的公司法之称。
　　如前所述，公司设立方式有募集设立和发起设立两种。在发起设立时， 公司全部股份均由发起人认购，股东凭缴款凭证，在公司成立之后的一定期 限内到公司领取股票。募集设立时，股份发行事宜非发起人或公司直接为之，
　　
而是发起人代表设立中的公司与证券经营机构订立承销协议，由后者包销和 代销。包销是指证券承销机构在发行结束后将未售完的股份全部买下的承销 方式，发行责任完全由证券经营机构承担。代销是指由承销机构代理发售股 份，在发行结束后，将未售出的股份全部退还给发行人与包销人的承销方式。 若发行量很大，往往由一个实力雄厚的大证券商牵头，组成承销团。世界各 国通常规定公开发行股份的公司，在连续 3 年盈利，股东人数达到一定规模
如 1000 人以上，资本额和净资产达到一定要求，方可上市交易。如上市以后 业绩不佳或其他原因，不符合上市资格，则会停牌。而对不符合上市条件， 不能在证券交易所挂牌交易的公司股份，则通过固定证券交易场所的柜台交 易或私下协议交易。但各国对公司购买自己的股份均有限制。对证券交易中 的证券从业人员和机构的自律要求，以及内募交易、联手操纵、虚假买卖、 哄抬行情等证券欺诈行为，各国均有严格的法律规定，如中国的《禁止证券 欺诈行为暂行办法》。另外，各国对新股发行还有公司法或证券法上的特别 规定。
　　股票作为股份的书面凭证，属于有价证券、要式证券和证权证券。为了 适应现代电脑自动配对交易的需要，股票除书面形式外，还可采取无纸化形 式。无纸化形式的股票通过订立托管协议，由证券登记公司集中托管，股东 以股票帐户卡作为股权证明。纸面形式的股票一般应载明公司名称、成立日 期、股票种类、面额、代表的股数、编号、董事长签名、公司盖章，如为记 名股票，则还应载明股东姓名或名称。记名股票被盗、遗失、灭失的，股东 可依公示催告程序，请求法院作出除权判决，宣告该股票失效，并申请公司 补发。
（6）公司债。
　　公司债是指股份有限公司（在中国包括国有独资有限责任公司）通过发 行有价证券的方式，向社会公众筹集资金而形成的金钱债务关系。公司债与 股份的主要区别如下：
第一，主体地位不同。公司债确立的是一种债权债务关系，公司作为债
务人，对公司债债权人的关系与其他债权人无本质区别。公司债债权人享有 取息和收回本金的权利，它非公司成员，对公司没有决策权和管理权。股份 所表示的是一种所有权关系，股份持有人作为公司构成人员，有权通过股东 大会参与公司重大事务的表决，也有权通过查阅公司帐薄等监督公司业务， 公司解散时还可分配剩余财产。
第二，风险责任不同。购买公司债是一种出借行为，而认购股份是一种
出资行为。公司债债权人到期请求公司还本付息，至于公司经营业绩如何， 是否亏损，无关债权人的利益，即使公司解散或破产；公司债债权人也先于 股东得到清偿。股东与公司间并非固定的还本付息关系，它既不能请求公司 退股，又得不到固定收益，公司亏损时，甚至股本都得不到保障，公司破产 或解散，也只能在满足了债权人清偿要求后，方可参与剩余财产分配，因此 所承担的投资风险大于公司债债权人。
　　第三，利益分配不同。首先，利益分配的依据不同，公司债按事先约定 的比率，股份则按公司盈利状况；其次，利益分配的方式不同，公司债为固 定式，股份为浮动式；最后，利益分配的顺序不同，债息在公司税前开支， 列入公司的营运成本，公司债的还本在公司解散或破产时也先于股份。股份 分红源于公司盈利，不列入公司成本，也只能参与剩余财产分配。
　　
　　最后，投资期限不同。公司债和股份的购买虽都属投资活动，但公司债 一般规定有还本期限，届期由公司向公司债债权人归还本金，收回债券。股 份除赎回股外，一般不规定期限，股份持有人若不转让，则永远与公司生死 与共，绵绵无期。
　　公司债的种类很多，如记名公司债、无记名公司债，担保公司债、无担 保公司债，普通公司债、参与公司债，转换公司债、非转换公司债，本国公 司债、外国公司债，附新股认购权公司债，信托公司债，收益公司债，延期 公司债，无息公司债，序列公司债，不定期公司债，部分缴款公司债等。
　　公司债的发行条件，各国公司法中多有规定，有的还设置了一些限制， 如公司信用良好，没有欠息历史，发行总额不得超过公司净资产或资本加公 积金之和。发行程序一般由董事会或股东会作出决议，经主管机关核准，发 出发行公告，最后募集债款，购买人凭公司债应募书领取公司债券。公司债 券应载明下列事项：a.持有人姓名或名称及住所；6.购买日期及编号；c.发 行总额、面额、利率、还本付息的期限和方式；d.发行日期。为保护公司债 债权人利益，各国公司法上还规定债权人的议事机构公司债债权人会议，对 涉及公司债债权人共同利益的有关事项作出决定。
4.股份有限公司的机关
　　公司机关是指表达公司这种社团法人组织意志，管理公司内外事务的机 构。一般是由股东大会、董事会和监事会三机关组成。按西方国家公司法理 论，股份有限公司三机关是三权分立的政治制度在经济组织中的体现，其权 力分工和制约关系，反映了公司经济民主化的要求。①其中，股东大会为公司 最高权力机关，由股东大会选任的董事组成的董事会，是公司的执行机关， 另选监事组成监事会作为公司的业务和财务监督机关。公司三机关分工配 合，互相制约，保证公司营运合理化、科学化、规范化。第二次世界大战以 来，由于生产的复杂化和管理的专门化，普通股东大多无暇也无力管理庞大 的股份有限公司，再加上股份分散化，西方各国推行所谓的人民资本主义， 更使许多股东无意过问公司事务，因此，股东大会日趋流于形式，公司大权 逐渐转到董事会手中。然而，三机关之间的基本格局尚无根本性变化。只是 英美法国家一般不设专门的监督机关，而是通过社会监督机构行使监督职 能；德国公司法以及采德国法例的欧洲公司法指令，规定双重董事会制度， 在股东大会下面设有监事会和董事会，董事由监事会选任，并对股东大会和 监事会负责。中国和日本的公司三机关设置较为完善，相互间关系也清晰明 了。
（1）股东大会。 股东大会由股份有限公司全体股东构成。股东即为持有公司股份的人，
可以是自然人，也可以是法人，但法人股东须指定代表人。有的国家对外国 股东人数作出限制，且多为上限，中国则规定外国股东所占股份达 25％以上 时，为外商投资股份有限公司。股东与公司的关系，表现为股东凭所持股份 所拥有的股东权与公司作为在全体股东投资财产基础上的公司财产所有权人 的关系。公司作为独立的财产所有权人，参与商事交易，独立承受交易后果， 又按法定的分配顺序让股东分享盈利，公司的其他财产利益，也最终归全体



① 铃木竹雄、竹内昭夫：《公司法》，有斐阁 1989 年新版初版，第 200 页；北泽正启、浜田道代：《商法
入门》，有斐阁 1991 年初版，第 97—98 页。

股东所有，但要在公司解散或破产清算后，股东才能实现其最终所有权人的 权利。在公司存续期间，股东通过行使表决权、帐簿查阅权等表达自己的意 思，通过参与分红、配股、剩余财产分配乃至转让股份，实现自己的财产权 利。前者为公益权，即为公司利益为目的，参与公司管理、监督事务而行使 的权利。后者为自益权，即为股东自己的利益而行使的权利。另外，股东的 权利义务，各国公司法上多有明文规定。
　　股东大会既是一种依法律或公司章程定期或特定事由召开的全体股东出 席的会议，又是公司非常设性的全体股东组成的最高权力机关。股东大会分 年会和临时会两种。年会每年至少召开一次，且须于每一会计年度终了后 6 个月内召开。两次年会之间的间隔有的国家作出限制，如英国规定不得超过
15 个月，美国多数州规定不得超过 13 个月。年会的议决事项各国规定不尽 相同，多为公司最基本的问题及涉及股东切身利益的事项。中国公司法第 103 条规定为 13 项，相对宽泛。临时会又称特别股东会议，是根据公司特殊情况 而召开的不定期股东会议。中国公司法第 104 条列举 5 种情形，如董事会不 足法定或章程规定人数 2/3 时；公司未弥补的亏损达股本总额 1/3 时；持有 公司股份 10％以上的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时的 两个月之内应召开临时股东大会。
股东大会由董事会召集，董事长主持。会议之前一定时间，如对记名股
东在 30 天之前，无记名股东在 45 天之前通知或公告。通告应列明议决事项， 会议时间、地点等。公司也可依法或章程规定，以通信（书面）表决方式， 即以公告方式公布股东大会议决事项，由股东以通信方式投票表决，作出的 决议和股东大会决议具有同等效力。参加股东大会或通信表决的法定人数， 各国规定不一。如美国规定代表有表决权的 1/3 以上的股东出席。通过的决 议方为有效，法国规定 25％以上，其他一般规定半数以上。根据议决事项的 性质不同，股东大会可作出特别决议和普通决议。前者须由出席股东大会表 决权数 2/3 或 3/4 同意方可通过，后者仅需 1/2 以上即可。为防止大股东操 纵投票，有的国家规定占 5％或 10％以上股份的表决权打折计算。
股东会议及通过的决议应作成记录，董事签名，连同出席会议的股东签
名册保存于公司。
（2）董事会。 董事会是由股东会选举产生的董事（欧洲一些国家经监事会选任）组成
的负责公司经营管理事务的公司机关。而董事则是由股东大会或监事会选任
的，代表公司对外进行经济活动，对内管理公司事务的专门人才。早期欧洲 国家规定董事直接行使董事会职权，每一个董事均可径自对外代表公司开展 业务，往往引起公司管理上的混乱。美国创设董事会制后，董事会与其成员 的职能被严格分开。①董事会作为公司常设性的执行机构，负责公司的经营管 理，而董事只能通过董事会才能参与公司的管理，决不能越过董事会自行其 事。董事会又可将具体的执行事务交由特定的董事，还可设置专务董事、常 务董事等在董事会授权范围内负责公司的专门事务，也可设置经理机构处理 公司的日常生产经营事务。由于董事的经验、水平、能力、素质等在相当大 的程度上影响董事会的效率，进而决定公司的成败，因而各国对董事任职资 格等有详细规定，包括担任董事的积极资格和消极资格、选任方式、任期、



① 参见吴建斌：《论董事的竞业禁止义务》，见《南京大学中德经济法研究所年刊（1992）》，第 99 页。

解任、权利、义务和责任等。特别对董事的义务，归结起来主要有 5 个方面， 即忠实义务，要求忠于职守，维护公司的利益；勤勉（又称善良管理人的注 意）义务，要求董事细心谨慎，像对待自己的事务一样处理公司事务，不得 疏忽大意，敷衍了事；竞业禁止义务，要求董事不得从事与公司业务相同或 相类似的营业，有的国家还规定不得兼任从事相同或类似业务公司的董事或 经理，否则赔偿公司由此而造成的损失，或将该董事的获益归公司所有，即 公司行使介入权，不过，除中国仍采取绝对禁止的法例外，其他国家均规定 原则上禁止，但经股东大会或董事会决议允许者除外；与公司交易限制义务， 在美国则禁止董事从事与公司利益相反的交易；不得越权义务。违法的董事 须对公司承担损害赔偿责任，对第三人一般不直接承担法律责任，但董事责 任重大的，第三人可要求董事与公司承担连带赔偿责任。
　　董事会应由 3 名以上的董事组成，作为公司的常设性执行机关，在董事 中选出的董事长主持下开展工作，其职权由法律明文规定。如中国公司法第
112 条采取列举方式，美国规定除依法由股东大会行使的权力外，公司其他 权力概由董事会执掌。董事会对公司业务方面的重要问题，召开董事会议讨 论决定。会议也分董事年会和临时董事会，前者每年至少召开两次，后者因 公司业务需要而召开。会议由董事长召集井主持，应在会议之前一定时间通 知董事，通知也要写明议程、时间、地点等内容。出席会议董事的最低法定 人数为 1/2 或 2/3，出席会议的董事每人有一票表决权，不同于股东会按股 份计算表决权。一般事项采取半数以上同意通过的普通决议，特别事项采取
2/3 以上同意通过的特别决议。董事会会议应作成议事录，由出席董事签名
保存。
（3）监事会。 监事会又称监察委员会，是股份有限公司中对公司业务活动和财务会计
进行监督的机关。监事会多由 3 人以上监事组成，有的国家不采取会议制形
式，而是设置监察人行使监督职能。 监事或监察人由股东大会选任，可以是股东，也可以是律师、会计师等
专业人士，欧洲国家如德国、法国规定须由职工选任 1/3 以上 1/2 以下的监
事。但监事或监察人不得由公司董事、经理等兼任，以保证监督的公正性。 监事会成员的任期一般与董事相同，罢免权在选任机构。
监事会的权限有的国家限于财务会计事务，有的国家包括业务活动，有
的国家如日本规定 5 亿日元股本以上的公司同时监督业务和财务、会计；5 亿日元股本以下的公司则只监督财务、会计。中国公司法第 126 条规定监事 会的职权为 5 项，即（1）检查公司的财务；（2）对董事、经理执行公司职 务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行 为损害公司的利益时要求董事或经理予以纠正；（4）提议召开临时股东大会；
（5）公司章程规定的其他职权。
5.股份有限公司的会计和盈余分配
　　公司的会计和盈余分配，本属公司的内部事务，涉及公司的商业秘密， 外界不得而知，也不能干预。但是，股份有限公司股东面广量大，为了让股 东充分了解公司的真实情况，各国法律均对股份有限公司的会计和盈余分配 设置若干强制性规则，如会计报表的形式、种类、编制方法、公布时间、公 积金制度、盈余分配顺序等。现扼要介绍如下：
股份有限公司的财务会计报告有会计报表及其附属明细表，主要包括资

产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书和利润分配表。资产 负债表又称平衡表，是反映公司在某一特定日期实有资产和现有负债状况的 会计报表。损益表又称损益帐、盈亏帐、利润表，是反映公司在一定期间经 营成果的会计报表。财务状况变动表是根据企业在一定时期内各种资产和权 益项目的增减变化，来分析反映资金的取得来源和资金的流出用途，说明财 务动态的会计报表。财务情况说明书是公司对财务会计报告编制过程、依据 以及主要的财务和营业情况简要的分析和说明文件。利润分配表是反映公司 利润分配情况和年末未分配利润结余情况的会计报表。
　　股份有限公司的财务会计报告应实行公示主义，上市公司尤其如此。在 每年年度终了后，由董事会负责编制并审议后，在股东大会召开之前一定时 间置备于公司本部，供股东查阅，经股东大会审议通过，报送主管机关、证 券交易所，并在规定的报刊上公告。
　　在公司会计和盈余分配方面，各国公司法均规定有公积金制度。公积金 又称储备基金，是指公司为了增强自身的财力，扩大经营规模，预防意外风 险，依照法律或公司章程规定从资产或盈余中提取的积累资金。主要分为法 定公积金和任意公积金。法定公积金依法强制提取，依其来源不同，又分为 盈余公积金和资本公积金。盈余公积金是指公司在分配股利前按一定比例从 盈余中提取的公积金。幅度从 5％至 25％不等。中国为不低于 10％，法定公 积金达到股本 50％以上时可不再提取。资本公积金是指直接由资本或资产以 及其他原因所形成的公积金。资本公积金的构成通常有：股票溢价额、资产 增值额、因合并而取得其他企业的净资产额等。任意公积金又称特别盈余公 积金，是指公司根据章程规定或股东大会决议在法定公积金之外自愿提取的 公积金。
公司经营所得和其他所得，依法缴纳所得税后的利润即为公司盈余。公
司盈余的分配顺序为：
（1）弥补历年亏损；
（2）提取法定公积金和法定公益金：
（3）提取任意公积金；
（4）发放优先股股息；
（5）分配普通股红利。 违法分配合，股份有限公司的债权人有权要求股东返还，并追究董事的
相应责任。

三、有限责任公司诸问题

1.有限责任公司的法律特征
　　有限责任公司是股份有限公司之外的最重要的一种公司类型。它既保持 了股份有限公司的资合性，有坚实的财产基础，又吸收了人合公司注重股东 信用的优点，在现代经济生活中显示出强大的生命力和高度的适应性。中国 推行现代企业制度，改造传统的国有企业，也将有限责任公司作为首选的形 式，适用于绝大多数企业，而股份有限公司仅限于少数大型企业，具有一定 道理。有限责任公司有以下几个法律特征：
　　一是法人性。有限责任公司与股份有限公司一样，是法人组织，对此， 各国公司立法和公司法理论上并无不同。二是股东责任有限性。股东仅以其
　　
所认缴的出资额为限，对公司的债务承担责任，除法定由股东负资本填补责 任或法律人格被否定时负无限连带责任外，公司的债权人只能要求公司清 偿，而不能对股东主张权利。三是股东人数有法定上限。有限责任公司通常 无股东人数下限规定，甚至可设立一人公司，但却有上限规定。如英国、日 本、中国不得超过 50 人。四是不能募集设立，也不能发行股票。有限责任公 司由全体股东订立章程设立，股本由股东认足，并不向社会募集，公司也不 发行股份。对股东所认缴的出资额，由公司发给出资证明或股权证或股单。 股单也代表一定的财产价值，但非法律意义上的有价证券，不能像股票那样 自由流通转让。五是股东出资转让有严格限制。基于有限责任公司的人合因 素作用，公司中股东转让出资，须经股东会议讨论决定，在公司股东名册上 登记，并修改公司章程，即使股东间相互转让出资，也要通过严格的法律程 序。六是实行严格的资本确定原则。授权资本制和认可资本制仅适用于股份 有限公司，有限责任公司股东须认足章程规定的出资额并全部缴足，方可登 记成立。否则，将导致设立无效，设立当时股东和董事负连带认缴责任。但 目前中国外商投资有限责任公司实际上仍实行认可资本制，只是例外。七是 设立程序简单方便。股东只要订立章程，缴足股款，公司即可成立，并无股 份有限公司那样的募股程序，也无需主管部门核准。八是组织结构机动灵活， 可设立股东会、董事会和监事会，也可以不设，公司事务由全体股东讨论决 定，由若干董事执行公司业务，若干监事负责监督事宜。九是多适用任意性 规范。与股份有限公司多适用强制性规范明显不同。
2.有限责任公司的设立
　　设立有限责任公司，首先要有法定人数的股东订立章程，一人公司包括 中国国有独资公司也不例外。章程经全体股东签名盖章，各执一份，并置于 本公司。日本、德国等国规定须经公证，中国的国有独资公司和外商投资公 司须经批准，方可生效。章程内容也包括绝对必要事项、相对必要事项和任 意记载事项。有的国家如中国公司法第 22 条所规定的 11 项，中外合资经营 企业法实施条例第 16 条所规定的 9 项则不予区分。法律上多规定最低资本限 额。如日本规定 300 万日元以上，法国规定 5 万’法郎以上，德国规定 5 万 马克以上，中国则据营业范围的不同规定在 10 万至 50 万人民币，外商投资 企业的外方出资额不得少于 25％，出资缴足后，凭法定验资机构的验资证 明，在 1 个月之内由全体股东选出的董事或董事会代表，到登记机关办理登 记手续，公司即依法成立。当然，公司必须标明有限公司或其缩写字样。
3.有限责任公司的机关
　　有限责任公司在原则上也由权力机关、执行机关和监督机关构成三权分 立的组织和营运机制，但比股份有限公司灵活得多。
　　股东大会在有限责任公司中多称为股东会，法律规定可以设立，也可以 不设立。作为公司的权力机关，在不设立时其权力由全体股东行使。在公司 股东人数很少时，凡事经过股东会讨论决定，不但没有必要，还造成拖延和 浪费，影响公司效率。在中国的外商投资企业中，由股东推派董事乃至董事 长人选，更不需要另设股东会，故规定董事会为公司的最高权力机关。如设 股东会的，其权限范围与股份有限公司股东大会相似。股东会也有年会和临 时会之分，召集的时间要求一般比股东大会短，如中国公司法规定在会议召
开 15 日之前。会议记录要由出席会议的全体股东签名。对于增减资本、合并、 分立、解散、变更组织形式、修改章程的决议，应经代表 2/3 以上表决权的

股东同意通过。 关于董事的人选，有的国家规定在股东中选任。设董事会时，董事人数
应在 3 个以上。其消极资格、权利、义务和责任，类似于股份有限公司董事， 董事会权限、召集办法、议事规则亦然。不设董事会的小公司，则由一二名 执行董事负责公司业务。监督机关除小公司中设一二名监察人监督公司的业 务或财务和业务外，设监事会的，也与股份有限公司相似。
另外，有限责任公司中的业务和财务会计，不实行公示主义。

四、跨国公司的法律规制


　　跨国公司又称多国公司、国际公司、国际企业、全球公司、宇宙公司、 超国家公司等，是指以一国为基地，通过对外直接投资，到其他国家或地区 设立分支机构、子公司或外国投资公司，形成生产、销售、研究与发展的网 状组织，采取集中与分散相结合的全球战略，从事国际生产和其他业务经营 的一种国际化产业组织。①从严格的法律意义上讲，跨国公司不是一类具有独 立地位的公司，而是一系列公司、企业的集合。以一国为基地的跨国公司本 部与在他国的公司、企业之间法律上的关系，不外乎是母公司和子公司，或 总公司和分公司，或控股公司和受控公司或其他关联公司关系，受东道国公 司法和外国人投资法的规范。在公司法上并无特殊的问题。在外国人投资法 上的问题较多，但属国际经济法中的国际投资法范畴，超出了本书国际商法 的内容。然而，由于跨国公司这一第二次世界大战以来在世界经济舞台上份 演着越来越重要角色的组织，仍以公司法上的公司的面目出现，故对国际上 关于跨国公司的法律规制略加介绍。
对跨国公司的法律、政策，大体上分为发达国家和发展中国家两大阵营，
前者资本输出为主，故通常鼓励公司海外投资，且反对东道国设置限制，后 者经济发展相对落后，一方面想利用海外资金发展本国经济，另一方面又担 心被外国资本控制经济命脉，故通常对外国资本区别对待。如中国对外资企 业和中外合资企业设立条件、允许进入的领域作不同规定，即是一例。法国 规定外资企业在主要产业部门中不得拥有 30％以上的股权，日本不得超过 50
％。70 年代以来随着发展中国家在联合国地位的提高，发展民族经济的呼声
日益高涨，两大阵营的矛盾和冲突尖锐化。1971 年安第斯条约组织利马会议 通过了《关于外国资本、商标、专利权、许可证和版税共同处理制度》，规 定在 15—20 年内把外商拥有全部股权的跨国公司子公司变为东道国至少拥
有 50％股权的合营企业；跨国公司每年汇出利润不得超过其投资额的 40％； 不准外资新进入金融、保险、商业等部门及插手新闻广播领域；禁止技术转 让中的限制性条款；禁止外资企业使用所在国银行的中长期信贷等，虽在
1976 年就予以放宽，但在发展中东道国首开限制跨国公司国际立法的记录。
1976 年经济合作与发展组织巴黎会议发表了《关于国际投资和多国企业的宣 言》，强调对外直接投资对经济和社会发展的积极贡献，呼吁应给予跨国公 司子公司国民待遇，改善对外投资环境等，充分反映了发达国家的意见和建 议。



① 滕维藻、陈荫枋：《跨国公司概论》，人民出版社 1991 年版，第 14 页；江平：《新编公司法教程》，
法律出版社 1994 年版，第 225 页。

　　1974 年联合国跨国公司委员会正式成立，由 48 国政府代表组成，作为 政府间永久性组织，担负为促进了解跨国公司活动的性质及其对政治、法律、 经济和社会的影响；促进跨国公司对各国发展目标和世界经济增长做出积极 的贡献，并控制和消除其消极的影响；加强东道国特别是发展中国家与跨国 公司交往时的谈判能力等项任务。委员会下设跨国公司中心，于 1982 年提出 了《联合国跨国公司行为守则》，内容包括序言和目标；定义和适用范围； 跨国公司组织和活动规则；跨国公司的待遇、国有化补偿及管辖权；各国政 府就守则适用的合作义务；具体执行守则需要在国家和国际一级采取的行动
等 6 章。但因国际间就跨国公司的定义和适用范围（是否包括非私营公司）、 尊重国家主权和不干涉内政的界定、东道国的有关待遇（特别是要不要对国 民待遇加以限制）、资本和收益的自由转移、国有化补偿、管辖权等问题仍 存在严重分歧，故至今未能获得通过。

第二章合同法


　　本章介绍合同法的有关内容。合同法是国际商事主体之间交往的最重要 法律。除公司属章程行以外，几乎所有的国际商事关系均由合同联结。本章 侧重于合同的成立条件，订立方式，无效合同的处理以及违约责任等，并对 各国不同规定作适当比较。

一、合同——国际商事关系的联结纽带

1．何谓合同
　　对于何谓合同这一似乎不言而喻的问题，回答并不简单，因为中国有中 国的定义，别国有别国的概念。英美法国家与大陆法国家之间，同一法系的 不同国家之间存在一定差异，故难作统一概括。
　　英美法认为合同是一种具有法律约束力的许诺。如美国《合同法重述》 将合同定义为“一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救 济，或者法律以某种方式承认履行该许诺乃是一项义务”。美国著名法学家。 前哈佛大学法学院院长庞德甚至说过，“在商业时代里，财富多半是由许诺 组成的”。①大陆法中的法国视合同为合意。法国民法典第 1101 条即规定： “合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的 一种合意”。德国法中并无专门的合同定义，而是将合同作为法律行为的组 成部分。法律行为则是指当事人之间为了发生私法上的效果而进行的一种合 法行为。中国法认为合同是一种协议。如中国民法通则第 85 条规定：“合同 是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。作为民法特别法的《中 华人民共和国经济合同法》第 2 条规定经济合同是“平等民事主体的法人、 其他经济组织、个体工商户、农村承包户相互之间，为实现一定经济目的， 明确相互权利义务关系”的协议。《中华人民共和国技术合同法》也有类似 规定，而《中华人民共和国涉外经济合同法》第 2 条规定的合同则是“中华 人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人 之间订立的经济合同”。需要指出的是，尽管各国对合同的认识分歧很大， 却均将当事人就合同中的权利义务达成一致意思，作为合同成立的基本标 志，中国也不例外。
法国 18 世纪启蒙思想家卢梭的《社会契约论》，曾作为法国大革命的强
大精神武器，至今仍风靡西方世界。在商事领域，特别是国际间的商事交往， 更是离不开契约也即合同的联结作用。比如，一国商人到另一国推销商品， 就可能与代理商签订代销或经销合同，如直接设立分公司、子公司或合资公 司销售，还有可能订立土地和房屋买卖或租赁合同，合资经营企业合同，雇 员聘用合同等等，涉及到更多、更为复杂的合同关系。可以毫不夸张地说， 没有合同，国际商事关系将无从建立，国际商事活动也将寸步难行。如果说 中国旧体制下行政指令在国内经济活动中曾起相当大作用的话，在国际商事 关系中，则主要靠合同作为联结纽带。
2.西方各国合同法例概观



① 董安生等编译：《英国商法》，第 1 页；冯大同：《国际商法》，第 39 页；《法学词典（增订版）》，
上海辞书出版社 1994 年版，第 576—577 页。

　　西方国家合同法分为英美法与大陆法两大法律体系。英美法国家的合同 法原则主要体现在判例法中，没有统一的成文法典。英国的 1893 年货物买卖 法主要涉及货物买卖合同的有关规定，美国的 1952 年统一商法典，作为向各 州推荐的法律范本，在合同法方面，也主要涉及货物买卖合同问题。大陆法 国家则不同。大陆法国家的合同法采取成文法形式。只不过没有独立的合同 法典，而是在民法典中包含有关合同的内容。如法国民法典第 3 卷中对合同 的总则和分则作了详细规定，条款几乎占整个民法典的一半。德国民法典不 但在总则中用法律行为概括规定合同的共性问题，而且在第 2 编“债务关系 法”中对合同之债及其种类作了具体规定，比法国民法典更系统、更严谨、 更详尽。
　　此外，法国、德国、日本等国还在商法典的商行为部分，对各种商事活 动中的合同关系作了规定。罗马统一国际私法研究所自 1980 年开始起草《国 际商事合同通则》，目前仍在讨论修改之中。
3.中国合同法现状及发展趋势
　　中国的合同法，主要由 1986 年 4 月 12 日制定公布的中华人民共和国民 法通则，1981 年 12 月 13 日制定并于 1993 年 9 月 2 日修订的中华人民共和 国经济合同法，1985 年 3 月 25 日通过的中华人民共和国涉外经济合同法，
1987 年 6 月 23 日通过的中华人民共和国技术合同法组成。另外，还有最高
人民法院的若干司法解释，如 1988 年 1 月 26 日关于贯彻执行《中华人民共 和国民法通则》若干问题的意见（试行）、1994 年 7 月 20 日关于适用《中 华人民共和国经济合同法》若干问题的规定、1987 年 10 月 19 日关于适用《涉 外经济合同法》若干问题的解答；国务院及其有关部委关于各种经济合同及 技术合同的条例、细则，如 1984 年 1 月 23 日工矿产品购销合同条例、1984
年 12 月 20 日加工承揽合同条例、1983 年 8 月 8 日建筑安装工程承包合同条
例、1986 年 12 月 20 日铁路货物运输合同实施细则、1989 年 3 月 15 日中华 人民共和国技术合同法实施条例等。还有一些特殊类型的合同，如中外合资 经营企业合同、中外合作经营企业合同、技术引进合同等，则分别由 1979
年 7 月 1 日通过并于 1990 年 4 月 4 日修订的中华人民共和国中外合资经营企
业法及其实施条例、1988 年 4 月 13 日通过的中华人民共和国中外合作经营 企业法及其实施细则、1985 年 5 月 24 日中华人民共和国技术引进合同管理 条例及其施行细则规范。
中国的经济体制正在急剧变动之中，从计划经济经有计划的商品经济转
变为社会主义市场经济，在不同时期的合同法中留下了明显的烙印。因此， 现行的 3 个合同法之间存在不少差异。特别是经济合同法，制定时间最早， 计划经济体制的色彩较浓，1993 年修订时只作局部调整，与同年底确立的市 场经济目标模式有许多不协调之处，和国际上通行的合同法例也有相当距 离，而且，一国有 3 个合同法并列的状况恐无先例，实践中很容易引起混乱。 有鉴于此，中国法学界正酝酿制定民法典，以取代过于粗疏的民法通则，其 中专设合同编，对各类合同作出统一的规定。另外，合同法典草案也已拟就， 正在讨论审议之中。可以预见，目前那种经济合同法、涉外经济合同法和技 术合同法三足鼎立的局面终将结束，统一的，并与中国核准加入的联合国国 际货物买卖合同公约完全协调衔接的合同法必将形成。
二、合同的成立要件
合同作为当事人之间意思表示一致的产物，应具备某些条件，才能产生

法律效力。按国际上通行惯例，一项有效合同，必须经过要约和承诺的过程 在当事人之间达成协议；当事人应具备订约能力；合同须符合法定的形式要 求，及对价或合法的约因；当事人的意思表示必须真实；标的和内容必须合 法。其中有一项或数项欠缺，就会导致合同无效，从而给当事人带来严重后 果。下面扼要介绍有关基本规则。
1.要约与承诺
一项合同通常需要经过要约和承诺的过程，方可订立。
（1）要约。 要约是指一方当事人以订立合同为目的，向对方所作的一种意思表示。
其中，提出要约的一方称为要约人，其相对方称为受要约人。要约可采取书 面形式，也可采取口头或行动等其他方式，但特定国家的特定合同除外。如 中国的涉外经济合同、技术合同须采取书面形式。要约应具备下列条件：
　　第一，要约人必须明确表达愿意按要约的内容与对方订立合同的意思。 要约不是简单的商品介绍，让对方了解情况而向自己发出要约，而要明确表 示按所提条件同对方签约的意思。否则，就不是要约，而是要约引诱或要约 邀请。要约引诱发出后，即使对方完全接受其内容，合同也不能成立，而要 等到发出要约引诱方承诺后，合同才成立。另外，要约须向特定人发出，否 则为广告，广告一般不能构成要约，但悬赏广告除外。悬赏广告是指发布人 声明对于完成特定行为的人，将给予一定报酬的广告。悬赏广告的发布人为 要约人，而完成特定行为的人为承诺人，其行为一旦完成，合同就成立，要 约人有义务支付约定报酬，常见的有寻人启示、寻物启示。中国天津市发生 过因寻物启示引起的诉讼案，经二审法院调解结案，要约人承担了部分给付 责任。
第二，要约的内容必须明确、肯定。要约传送到受要约人处。一旦被无
条件接受，合同即告成立。而合同应包含当事人双方的主要权利义务关系， 合同经当事人要约和承诺而成立后，如要增加、减少或修改其内容，必须通 过新的要约和承诺过程。因此，要约内容应是包括合同的主要条件，如标的、 价款、数量、交货或付款的时间、地点和方式等。但是，美国统一商法典对 要约要件的规定比较灵活：货物买卖合同的要约须明确货物的数量或计量方 法，其他可以日后确定，发生争议后，由法院依所谓合理的依据确定。中国 民法通则第 88 条也有类似的规定。
第三，要约必须送达受要约人才生效。要约的生效时间不同于承诺，两
大法系间存在着严重的分歧，大陆法国家认为到达生效，英美法国家认为投 邮生效。而对于要约，各国均认为到达受要约人才生效，要约也只有送达受 要约人，才能让其知晓内容，并作出承诺与否的决定。据此，如发生一方发 出单价为 1000 美元，数量 1000 台，总计 100 万美元电脑卖出要约，而另一 方在收到之前以完全相同的条件发出买入的请求，两者之间不能成立合同。 只有当卖出要约方同意买入方的请求，或买入方在收到要约后再告知要约 方，合同才告成立。
　　要约对受要约人而言，通常没有约束力，受要约人没有义务答复，更没 有义务承诺。但日本、德国商法中有例外规定，即惯常客户的要约，怠于拒 绝者视为承诺。要约对要约人的约束力问题，实际上就是关于要约到达受要 约人之后作出承诺之前，要约人是否可以撤销或更改要约的问题，两大法系 及大陆法中的法、德两国均有不同规定。英美普通法认为，要约原则上对要
　　
约人没有约束力，在受要约人作出承诺之前，要约人随时可以撤销要约，除 非要约有对价支持或采取特定形式（如签字蜡封式）。因为英美法中视要约 为许诺，无对价或无特定形式的许诺无效。但是，英美法中的这一传统对受 要约人缺乏应有的保障，极不适应现代经济生活。为此，英国在 1937 年就曾 提出修改对价原则的动议，承认明确约定有效期限的要约的约束力，只是迄 今仍未形成正式法律。美国统一商法典则已形成了新的规则，即只要符合 3 个条件，要约即使没有对价支持，对要约人仍具有约束力。3 个条件依次为： a.要约人为商人；b.要约已规定期限，未规定时在不超过 3 个月的合理期限 内不得撤销；c.要约须以书面作成，并由要约人签字。法国法原则上认为受 要约人作出承诺之前，要约人可撤销要约，但如果在要约有效期内或一段合 理期限之内不适当地撤销要约，须对受要约人承担损害赔偿责任。德国法则 不同。德国法认为要约原则上对要约人具有约束力，除非要约中注明不受拘 束的词语。但注明要约人不受拘束的要约就不成其为要约，而变成了要约引 诱。中国现行法律中并未严格规定合同订立程序，若订立国际商事合同，可 适用联合国国际货物买卖合同公约的有关规定，其内容洋见下一章“买卖 法”。
　　至于要约失效的情形，主要有五：一是要约有效期间已过；未规定有效 期的，则“依通常情形可期待承诺到达的期间”或“合理的时间”已过，具 体由法院确定；二是被要约人撤回或撤销；三是被受要约人拒绝；四是被受 要约人变更，形成反要约；五是因出现法定的事由，如约定的标的物灭失、 遭政府禁运，承诺前当事人丧失行为能力。
（2）承诺。
　　承诺是指受要约人同意要约内容的一种意思表示。要约一经承诺，合同 即告成立，除非法律规定或当事人约定采取批准、公证、登记等特定形式。 按各国惯例，一项有效的承诺应具备下列条件：
第一，承诺必须由受要约人或其代理人作出。无代理权的第三人向要约
人所作出的同意要约内容的意思表示，对受要约人没有拘束力。 第二，承诺必须在要约的有效期间内进行。未规定有效期的认定原则如
前述。过期或迟到的“承诺”不是有效的承诺，而是一项新的要约，须经原
要约人承诺后，合同方可成立。 第三，承诺应与要约的内容相一致。英美普通法认为，承诺对于要约，
就像镜子反映物体那样毫无二致，否则就不是承诺而是反要约，大陆法国家
也大体如此。但美国统一商法典已有所改变，采取比较灵活的做法。据美国 统一商法典第 2 篇第 207 条的规定，在商人之间，如果受要约人在承诺中附 加了某些条款，承诺仍可有效，这些条款构成合同的组成部分，除非要约明 确规定承诺必须符合原要约条款；这些附加条款对合同作了实质性修改；在 收到此种附加条款的合理时间内，要约人通知受要约人拒绝之。①此规则对联 合国合同公约和国际商事合同通则（草案）影响颇深。
第四，承诺的传递方式应符合要约的要求。如要约规定传递方式的，承 诺应采取限定的或更为快捷的方式；如未予规定，则采取同样的或更为快捷 的方式。否则，承诺将不能成立。对于承诺生效的时间，大陆法系和英美法 系有完全不同的规定。英美法国家实行投邮主义或投邮生效原则，即在以信



① 潘琪译：《美国统一商法典》，中国对外经济贸易出版社 1990 年 5 月版，第 23—24 页。

函方式承诺时，承诺一经投邮立即生效，即使表示承诺的信函在传递过程中 灭失，也不影响合同的成立。奉行投邮主义的主要目的，在于缩短要约人可 以撤销要约的时间，增强对受要约人的保障。大陆法系中的德国明确奉行到 达主义或到达生效原则，即受要约人作出承诺后，该承诺到达要约人才发生 效力，合同也在此时成立，德国民法典第 130 条所规定的“对于相对人以非 对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力”，即有此 意。联合国合同公约和国际商事合同通则（草案）亦采取到达主义。但法国 和日本对承诺生效时间的认定，与英美法系相似。日本民法典第 526 条规定 异地承诺实行投邮生效原则；法国法律虽无明文规定，但在司法实践中推定 适用投邮主义。
　　至于承诺是否可以撤回，完全取决于承诺生效时间。英美法国家及部分 大陆法国家实行投邮主义，承诺上经投邮即生效，合同也因此而成立，故承 诺不可撤回；德国实行到达主义，在承诺送达要约人之前不生效力，故承诺 人可以撤回，但撤回承诺的通知必须先于或与承诺同时到达要约人。此原则 也为联合国合同公约和国际商事合同通则（草案）所采纳。
2.缔约人的能力
　　缔约人的能力亦称合同能力或合同主体资格，是各国法律中关于合同当 事人主体资格的有关规定。无论是大陆法还是英美法国家，均对意欲订立合 同的当事人条件或资格作出明确而严格的规定，只有符合条件的人才能订立 有效合同，并承担相应的合同权利和义务。具体包括自然人和法人两方面的 规定。
对于自然人缔结合同的能力，各国主要对未成年人和精神病患者作限制
性规定。例如，德国民法典规定未满 7 岁的儿童；处于精神错乱状态，不能 自主决定意志者；因患精神病被宣告为禁治产者为无行为能力人，所订合同 无法律效力。禁治产是指因心神丧失或精神耗弱，不能处理自己的事务，经 本人或其亲属请求法院宣告其丧失行为能力，禁止其治理财产。大陆法国家 民法中对禁治产制度有普遍规定。法国民法典第 1124 条规定未解除亲权的未 成年人，以及受法律保护的成年人包括官能衰退者，因挥霍浪费、游手好闲 以致陷于贫困者为无行为能力人，可依法主张其所订合同无效，但相对人无 权提出无行为能力致合同无效的抗辩。解除亲权是法国法中专为未成年人设 置的一种制度。据此，不到 21 岁的未成年人因结婚而解除亲权；年满 16 岁 的未成年人虽未结婚，也可由父母请求监护法官宣告解除亲权，成为民事行 为能力人，但不得从事商业活动。①英美法中没有禁治产和解除亲权制度，而 是直接规定未成年人、精神病人和酗酒者的缔约能力。英国原规定 21 岁为成 年人，1969 年修改家庭法时降为 18 岁。未成年人订立的合同视不同情形， 可能产生 4 种法律效果：属受让必需品的合同及为未成年人利益而订立的教 育合同有效。未成年人订立的，对其具有延续性或永久性利益，并对其产生 延续性责任的合同，在未成年期间和成年后的合理期间，未成年人有权撤销。 未成年人订立的借贷或出借货币的债务合同，出让或受让非必需品的合同， 帐单欠条或欠据属绝对无效合同。因无效合同履行或部分履行的,未成年人及 其相对人，均无权请求法院强制返还或赔偿，该合同不能强制执行。②美国法



① 冯大同：《国际商法》，中国人民大学出版社 1994 年版（下同），第 62—64 页。
② 董安生等编译：《英国商法》，法律出版社 1991 年 5 月版，第 70—78 页。

中关于成年人年龄规定与英国法相似，为 18 岁，但各州有差异。美国法认为 未成年人所缔结的合同绝大部分无效。但需由未成年人在未成年期间或成年 后一段合理时间内否认。在合同已履行或部分履行的情况下，未成年人及其 相对人通常可请求返还财产，因而不同于英国的处理规则。在美国法中，未 成年人就必需品包括教育所订的合同，亦有法律约束力。精神病人或神经不 健全的人所订的合同一律无效。一时害了精神病的人，一旦神经恢复正常， 可以追认或否认其以前订立的合同，但是，在订立合同时，缔约一方对另一 方患精神病一无所知，很有诚意，也没有占神经不健全者的便宜，就不得否 认合同。神经不健全者就必需品订立的合同，则有法律效力。一个因喝醉酒 而无法理解交易性质的人，应与精神病人同等对待。在酒醒后，他可以追认 一个未履行的合同，或否认一个已履行的合同，但须对必需品的购买合同负 有义务。①英国法中也对精神病人和醉酒者的合同能力进行严格限制。他们必 须同时证明订约时确实不了解自己交易行为及合同的性质，对方明知其无能 力缔约的，方能主张合同无效。②
　　中国民法通则将自然人的民事行为能力分为 3 类，即完全民事行为能 力、限制民事行为能力和无民事行为能力。前者为 18 岁以上或 16 岁以上不
满 18 岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的人；中者为 10 岁以上的未成 年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，可从事与其心智发展状况相适应 的民事活动；后者为不满 10 岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人， 其从事的民事行为包括订立的合同无效。必须指出的是除智力成果的转让和 许可等特殊活动外，中国法中的自然人不具备商事主体资格，未经许可不得 从事营利性活动，更不得从事国际商事交易，否则无效。
法人是由法律所创造的拟制主体。法人的合同主体资格，在商事交易中
主要表现为公司的合同能力。公司一旦成立，即取得不同于其成员的独立人 格，有其独立财产并可承担独立责任。除非公司的股东或董事滥用公司法人 形式以达到其非法目的，方可否定公司的法人人格，适用撩开公司面纱或法 人人格否定的原则；追究相关人员的责任,让其承担公司所无力承担的债务。
①与自然人不同的是，法人的行为能力与其权利能力完全一致，而权利能力源
于法律规定或章程确定。以英国为例，现行主要有特许公司、专门法公司和 注册公司 3 种公司形式。前者的合同能力取决于特许状的规定，中者依据有 关专门法案，后者依公司法由公司组织章程确定。其他国家除没有或很少特 许公司外，其他两种公司合同能力与英国法基本相同。中国法人尤其是企业 法人的合同能力以登记机关核准的营业执照所确定的经营范围为限。只是特 殊的经营范围如金融、期货、保险、旅游、餐饮、娱乐、交通等，须事先取 得主管部门核准许可，方可作为章程的业务范围报登记机关登记。法人超越 其经营范围的行为无效，但越权经营的法人仍应对相对人承担相应的法律责 任。除非相对人明知并具有同样过锗。
3.对价和约因
对价和约因是特定形式如英美法国家签字蜡封（现代社会中为盖印）式




① 约翰·怀亚特和麦迪·怀亚特合著：《美国合同法》，北京大学出版社 1980 年 6 月版，第 35—41 页。
② 1845 年郭尔诉吉布森案，财政法院判例集第 14 集，第 151 页。
① 参见王利民：《公司的有限责任制度的若干问题》，《政治论坛》，1994 年第 2、3 期。

之外合同的必备要素。在英美法国家多用对价，但有时与约因互通。①法国法 中称为约因。
　　英美法中的对价是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得 到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失，是对履行义 务一方当事人的某种回报。通俗地说，是许诺人利用他的许诺进行议价从而 得到的某种东西，是购买某种许诺的代价。对价可分为待履行的对价、已履 行的对价和过去的对价 3 种。前者为当事人双方互相许诺在将来履行的对 价；中者为当事人一方已依约履行了义务，作为另一方当事人应承担的相应 履行义务的对价；后者为一方当事人在对方作出许诺之前己全部履行完毕的 义务。前两种对价可有效成立，后一种无效，这就是英美法上“过去的对价 不是对价”原则。一项有效的对价必须符合诸种条件：a.对价必须合法。如， 英国曾在 1860 年皮尔斯诉布鲁克斯案中，判决马车制造商卖给妓女的马车因 后者从事不道德职业而无效，原告无权收回被告的欠款。b.对价必须具有真 实价值，但毋需完全等价。若对价很不充分，以至于形成极不公平的合同， 美国统一商法典规定法院可拒绝执行。c.过去的对价不能构成有效的对价， 因为两个对价之间不属同一个法律关系。d.已经存在的义务或法律上的义务 不能作为对价。如公司开发研究人员的科技发明为公司创造重大效益，公司 可予以奖励，发明人不能在聘用合同之外强行向公司索要额外报酬。刑警抓 获罪犯，也不能作为其获取薪金之外报酬的理由。e.对价必须来自受许诺人 包括其代理人。可见，英美法中的对价及其有效条件比较古板，既不合商业 惯例，也不适应现代经济生活。为此，英国法中设置了一些例外原则加以变 通。美国统一商法典则明确规定改变现存合同的协议，即使没有对价也不影 响其约束力。另外，还有一项“诺言禁止反悔”的衡平法原则，大意为许诺 人在作出许诺时，应当合理地预料到受许诺人会信赖其许诺而为或不为某种 实质性的行为，并已在事实上引起了这种结果，那么，即使该项许诺缺乏对 价也具有约束力，应予强制执行。①
法国民法典对约因设有专门规定。所谓约因，是指缔约当事人所追求的
最接近和最直接的目的。就买卖合同而言。买卖合同的标的就是买方所追求 的直接目的，卖方的直接目的则是取得金钱。至于标的物自用还是馈赠他人， 金钱用于生产还是消费抑或偿债，则属于当事人的动机，故不同于约因。显 然，双务合同中有两个约因，或当事人之间有相互给付关系。按法国民法典
1131 条规定，凡是无约因、基于错误约因或不法约因的债无效。德国、日本
民法典、瑞士债务法典等虽同属大陆法国家成文法，但并无约因的规定。德 国民法典 812 条中对不当得利有所规定。所谓不当得利是指无法律上的原 因，取得他人的财产或其他利益。取得方依法必须将其归还真正的所有人， 不当得利制度实际上从反面确立了无对价或合法的约因的合同无效的原则， 可收到与英美法和法国法异曲同工之效。
4.合意必须真实
缔结合同的当事人的意思表示一致时，合同即可成立，但此时的合意必 须真实。如当事人因错误或者在被欺诈、胁迫等情况下作出有悖于其本意的 意思表示，则所订合同无效或可以撤销。各国法律对此规定原则上一致，但



① 见《美国合同法》第 22 页；董安生等编译：《英国商法》，第 21 页。
① 冯大同：《国际商法》第 58 页。

有不少细微差别，现扼要介绍如下：
（1）错误。 合同法上的错误是指行为人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的
品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的意思表示。根据英国合 同法的一般规则，只有在当事人对合同的误解威胁到协议的真实性，或虽有 真实协议，但当事人双方在重要问题上均有同样误解时，才能影响合同的效 力。具体表现为当事人对合同根本性质发生误解；对特定当事人身份的误解； 认定合同标的物的误解，合同标的物是否存在的误解等。缔约一方明知对方 误解仍与之缔约，误解方也可主张合同无效。美国法同样认为单方面的错误 不影响合同效力。只有双方当事人均有错误，并涉及合同重大事项时，才能 主张合同无效或要求撤销。法国法认为单方面的错误可导致合同无效，但其 错误须涉及合同标的物的本质，且主要根据当事人的主观意思来确定，即采 用主观标准。至于认定对方当事人的错误，只有当对方当事人身份是其缔约 所考虑的特别重要事项时，才能构成合同无效的原因。而动机上的错误一般 不能作为合同无效的理由。德国法仅概括规定当事人意思表示内容和形式的 错误，错误的结果并非导致合同无效，而是可以撤销。另外，对于当.79.事 人资格或标的物性质的错误。在交易上显得十分重要时，视为意思表示内容 的错误，但不采取法国式的主观标准，而是采用客观标准，即根据合同的具 体情况来确定。中国的规定并没有西方各国那样具体详尽，按中国民法通则
第 59 条的规定，合同当事人对合同内容有重大误解的，有权单方面请求法院
或仲裁机关予以变更或撤销。重大误解含义与错误相近，是指当事人因对合 同的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识， 使合同履行的后果与自己的真实意思相悻，并造成较大损失。应予注意的是， 变更和撤销重大误解合同的权利不能由一方当事人向对方直接行使，而只能 向法院或仲裁机关申请。否则，对方当事人有权拒绝。
（2）欺诈。
欺诈亦称诈欺，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真 实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。英美法中将诈欺称为欺 骗性的不正确说明。英国 1967 年不正确说明法中，称不正确说明是一方在订 立合同之前，为吸引对方缔约而对重要事实所作的一种虚假说明。具体分为 非故意的不正确说明和欺骗性的不正确说明两种，前者为诚实地相信确有其 事而作；后者并非如此。因此在处理规则上有所区别。非故意的不正确说明 又有有无疏忽之分。若是非故意也无疏忽的不正确说明，受骗方可撤销合同 而无权主动要求索赔，但法官可裁定以损害赔偿替代撤销合同。若是非故意 但有疏忽的不正确说明，受骗方既可撤销合同也可要求索赔，但法官也可裁 定以损害赔偿替代撤销合同。而对于欺骗性的不正确说明则要严厉得多：受 害方既有权诉请赔偿损失，也有权诉请撤销合同，还 有权拒绝履行该合同。① 大陆法对欺诈及其后果的规定要简单得多。法国民法典第 1116 条规定欺诈将 导致合同无效，而德国民法典第 123 条规定导致可撤销。中国民法通则第 58 条、经济合同法第 7 条以及最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干 问题的解答第 3 条。均规定以欺诈手段订立的合同无效，过错方应负赔偿责 任。



① 冯大同：《国际商法》第 83—84 页；董安生等编译：《英国商法》第 107—124 页。

　　沉默在各国一般不构成欺诈，但德国有的判例认为一方有说明义务而怠 于说明时为欺诈。法国、英国也有类似规定。中国法虽不作为欺诈处理，但 怠于说明方应承担过失责任。如上海某药厂未对一种西药的毒副作用详加说 明，某病人服用后致残，药厂被判令赔偿损失即是一例。②
（3）胁迫。 胁迫是指使他人发生恐怖为目的的行为。其行为人的主观恶意大于欺
诈。因此，各国法律均认为，通过胁迫手段订立合同的，受胁迫方可主张合 同无效或撤销合同。各国处理规则的差异与欺诈相近。胁迫在英美法中为普 通法上的概念，指对人身施加威吓或暴力或监禁，受胁迫者有权撤销合同。 此外，在衡平法上还有不正当影响的概念，主要是指滥用某种特殊关系，一 方订立不公正的合同从对方谋取非法利益。特殊关系多指父母和子女、律师 和当事人、受托人和受益人、监护人和未成年人、医生和病人等。德国法认 为受胁迫订立的合同可撤销。法国法则认为导致无效，中国亦然。
5.合同必须合法
　　西方各国标榜和崇尚契约自由，意谓任何有缔约能力的人，均可按他们 的意愿自由地缔结合同，并规定依法缔结的合同，对当事人具有相当于法律 的效力。但是，几乎所有国家均规定依法订立的合同才有效，凡是违反国家 法律，以及善良风俗、公共秩序或社会公共利益的合同，即使为当事人意思 表示一致的产物，也没有法律效力。
英美法中违法合同分为成文法所禁止和有悻于普通法的合同两类，学理
上又划分为违反公共政策的合同、不道德的合同和违法的合同 3 种。前者是 指损害公共利益，违背某些成文法所规定的政策或目标，或旨在妨碍公众健 康、安全、道德以及社会福利的合同。解释上相当灵活。不道德的合同是指 违背社会公认的道德标准的合同。违法的合同则将违反法律规定的合同全部 包括在内。大陆法国家对违法合同集中规定在民法典中，其中法国法认为合 同标的违法和约因违法均构成合同非法；德国法则概括性规定“法律行为违 反法律上的禁止者无效”。中国有关合同方面的法律，包括司法解释在内， 均明确规定违反国家法律、社会公共利益的合同无效。社会公共利益与公共 秩序或公共政策，应为同一涵义。规定合同不得违背社会公共利益或公共秩 序，称为公共利益保留原则，在国际商务交往中具有重要意义。
合同符合法律规定即产生对当事人双方的约束力，不履行合同义务的一
方须负违约责任，详见后述。合同非法时，按各国惯例，因合同无效，既不 产生权利也不产生义务，故任何一
方均无权要求对方履行，也不能请求赔偿损失，除非证明受对方欺诈、 胁迫。中国法的处理规则不同。对于一般性的违法合同被确认无效后，已经 取得或约定取得的财物返还对方，一方过错致对方损失的赔偿损失。若双方 当事人恶意串通，假借签订合同进行违反国家法律或者损害社会公共利益的 活动以及损害国家或者第三方利益的，除确认合同无效外，还应当追缴双方 非法取得的财产收归国家所有或者返还第三方，并可视情节轻重，依法给予 训诫、罚款或拘留等处罚；发现有经济犯罪的，移交公安、检察机关查处。① 另外，国家工商行政管理局在 1985 年 7 月和 1995 年 12 月先后发布《关于确