② 陈朝华：《祸起“说明书”》，《南方周末》1995 年 12 月 15 日第 5 版。
① 最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第 5 条第 3 款。

认和处理无效经济合同的暂行规定》以及《关于查处利用合同进行违法行为 的暂行规定》，对违法无效合同的认定及处理，作了详细规定。
6.合同须符合法定形式
　　依合同的形式要求，可将合同分为要式合同与不要式合同两种，前者须 按法定的形式或手续订立，否则无效或不能强制执行；后者无特别要求。商 事合同以不要式为通例。
　　英国法中有签字蜡封式合同（亦称盖印合同、契据合同或书面要式合 同）、简式合同（包括书面合同、口头合同、默示合同）、记录合同和准合 同。盖印合同必须采取书面形式并签名盖章。凡是无对价因素的合同、地产 转让及土地权益在 3 年以上的租借贪同、英国船舶或其中份额的转让合同以 及注册公司的组织章程，必须为盖印合同。简式合同是以对价为成立要件的 合同。其中的书面合同须以书面形式作成，否则无效或不能强制执行。如票 据、海上保险合同、抵押证券合同、债务承认不采取书面形式者无效；而担 保合同、土地买卖或以其他方式处分土地权益的合同，以及金钱借贷合同， 非以书面形式作为证据者，不能强制执行。口头合同是当事人依法以口头语 言、电话等方式明示合同内容和条款的合同。只要基于明示，主要内容明确， 无需任何特别形式即可有效成立。默示合同是指非依当事人明确表示，而是 依法律推定或引伸当事人双方意图而形成的合同。包括法定默示合同，如货 物买卖合同中的适用性、安全性默示担保；依事实推定的默示合同，如乘客 与承运人间关于准时性和安全性的默示合同。记录合同是指通过法庭裁判、 具结和其他强制措施确定当事人间具有债权债务关系而形成的合同，自记人 案卷之时起生效。准合同是指依照法律所确定的不当得利、无因管理等原因 在相对人间产生债权债务关系而形成的合同。准合同关系虽无特定形式，权 利人仍可依法向义务人追偿。前述以书面形式作为证据，否则不能强制执行 的合同规定，源于 1677 年的英国欺诈法。美国各州也有类似的法律，在内容 上大同小异，多规定不动产买卖合同、履行期超过 1 年的合同、担保合同和 价金超过 500 美元的货物买卖合同非采取书面形式者不能强制执行。
法国法规定赠与合同、夫妻财产制合同、抵押合同必须经公证方能有效
成立；而价金超过 50 法郎的合同，应采取书面形式，否则，因缺乏证据而不 能强制执行，商事合同例外。德国法中的要式合同只限于极少数合同类型， 如赠与合同必须公证，土地转让合同必须登记，否则无效。其余均以不要式 为原则。中国法中关于合同形式的规定，主要有下列几种情况：a.不必采取 书面形式的合同，主要适用于国内民事流转；b.必须采取书面形式的合同， 主要是涉外经济合同和技术合同，无书面形式者不生法律效力；c.须经批准 生效的合同，主要为中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外 合作开采自然资源合同发起设文股份有限公司的发起人协议、股票承销协议 等；d.以登记为成立要件的合同，如以房屋、船舶、机器设备、进口物料设 定抵押权的合同，不动产所有权、使用权转让合同等。
7.合同的解释
　　当合同条款不清楚或重大缺漏，而当事人双方又各执一词时，就会出现 法院如何解释的问题。西方国家中有意思说和表示说两种对立方法，前者强 调探求表意人的真实意思，而不拘泥于合同中的文字；后者以当事人表示出 来的意思作为解释合同的依据，而不问其内心意思究竟是什么。英美法采取 表示说，法国法采取意思说，德国法原则上采取意思说，但有时也考虑表示
　　
说。英美法在表示说的基础上，还形成了所谓的证言规则，即认为在缔结书 面合同的情况下，当事人应将一切事项纳入合同，法院原则上不允许用证人 证言改变书面合同的内容。此外，现代各国及国际间商事交易活动中，通常 由大公司事先印制好标准合同，将交易双方的权利义务等事项拟定下来，如 另一方同意签字，合同就成立，很少讨价还价的余地。这种标准合同，亦称 共同条件或附合合同或一般交易条件，因由一方当事人事先印制，故显然偏 重于保护起草人的利益。为维护合同关系的公平性，各国多采用“含糊条款 解释规则”，即对其中意思含糊的条款，作不利于拟定人的解释。共同条件 一般可作为当事人双方合同的一部分，但有的国家如德国规定一些特殊行业 的共同条件须经政府主管部门批准，其他行业的也要由法院监督和解释。共 同条件违反法律或公共政策，显著地不适当限制拟定人责任或加重相对人负 担的无效。
三、合同履行的义务和责任
　　世界各国法律均认为，合同一经依法订立，对双方当事人都具有约束力， 任何一方都必须严格按合同规定全面、适当地履行义务。否则即构成违约， 并承担相应的法律责任，以便使非违约方得到适当的救济。
1.违约及其形式
　　违约是指合同当事人完全没有履行合同，或没有完全履行合同义务的行 为。违约的原因多种多样，千差万别。有的为当事人过失，如货物运输承运 人未切实做好防雨防潮措施，货物在运输途中淋雨受潮变质。有的是当事人 故意，如货物买卖合同卖方见市价上涨，将合同约定的货物高价转卖而违约。 有的是当事人意志之外的原因使然，如成品入库正要按约待运，被突如其来 的山洪冲走，致使卖方无法如期交货。
对于违约的归责原因，英美法和大陆法国家分别实行无过失责任原则和
过失责任原则。英美法认为，只要当事人没有履行在合同中约定的义务，即 使其没有任何过失，也构成违约，应承担相应的法律责任。美国合同法重述
第 314 条中的“凡没有正当理由的不履行合同中的全部或部分许诺者，构成
违约”，即是此意。大陆法则不同，大陆法中违约的构成要件，不但包括合 同义务人有不履行义务的事实，而且存在归责于他的过失，还要在两者之间 有因果关系。如违约方的相对人要求其赔偿损失，则须证明违约造成了这些 损失。中国亦然。
至于判定违约的时间男限，英美法中比较严格。凡合同规定履行期限，
债务人届时不履行；合同未规定履行期限，债务人在合理的期限内不履行， 即构成违约。中国亦采用此原则。德国法中则有不同于上述原则的催告制度。 催告是指债权人向债务人请求履行合同的通知。在合同没有明确规定履行日 期的情况下，债权人必须向债务人催告，才能使债务人承担延迟履行的责任。 法国法的规定大体相同，只是对催告的方式规定须采取书面形式，德国则口 头催告也可。值得一提的是，大陆法中的催告与各国民事诉讼法中的公示催 告程序有本质区别。前者为实体法范畴，后者属程序法范畴，是对票据、有 价证券被窃、遗失、灭失者的一种司法救济方式。他们可依法向法院提出公 示催告请求，由法院受理后发出公告，让权利人申报权利。除有权利人申报 权利而终结公示催告程序，转入普通民事诉讼程序外，申报权利期限届满， 法院作出除权判决，宣布相应票券丧失权利。
对违约形式的规定，英美法和大陆法差异很大。英美法规定违反条件、

违反担保、违反中间性条款、先期违约和履行不可能 5 种形式。德国法规定 给付不能和给付延迟两种，法国法规定不履行和延迟履行两种。中国法规定 不履行和不完全履行两种。①
　　英美法中的条件涵义有三：一是合同中的重要的根本性的条款；二是合 同中的约定事项包括明示条件和默示条件；三是当事人双方约定的决定合同 生效与否的不确定事件，包括对流条件，先决条件和后决条件。对流条件是 将一方的履行与对方的履行互为条件。先决条件是将某约定事项作为对方履 行义务的前提，该事项不发生，合同不成立，相当于大陆法中的停止条件。 后决条件是将某约定事项作为对方履行义务消灭的前提。与先决条件相反， 后决条件成就时，合同义务消灭，相当于大陆法中的解除条件。作为违约形 式的条件，取第一种涵义。合同当事人一方违反条件的，对方有权解除合同， 并要求赔偿损失。违反担保是指违反合同的次要的、附属性的条款。与违反 条件不同的是，违反担保时，对方当事人不能以此为由拒绝履行他的合同义 务，即无权解除合同，他只能在履行了其应承担的合同义务后，再向违约方 请求损害赔偿。违反中间性条款是英国近年发展起来的一种新的违约类型。 它不是根据合同条款本身来确定对方是否有权解除合同，而是依违约的性质 和后果来确定补救方法的合同条款，具体由法官灵活掌握，以克服违反条件 和违反担保的传统分类所带来的不便。美国则已摒弃“条件”和“担保”分 类，而将违约分为轻微违约和重大违约两种情形。前者是指债务人在履约中 虽有缺点，但债权人已获得主要利益。后者是指由于债务人没有履行或履行 合同有缺陷，致使债权人依约本应得到的主要利益落空。重大违约实际上相 当于违反条件，轻微违约则类似于违反担保，处理规则也基本相同。只是英 国法侧重于合同内容，美国法侧重于合同结果。先期违约是指一方当事人在 合同约定的履行期限到来之前，即以书面、口头或行动表明其届时将不履行 合同。一方先期违约的，另一方有权解除合同并索赔，而不必等到履行期届 至。履行不可能是指债务人因种种原因不可能履行其合同义务，包括自始不 能和嗣后不能。自始不可能履行的合同无效，在当事人间不产生权利和义务。 事后不可能若因不可归责于当事人的事由所致，当事人间也没有权利和义 务。
德国法中的给付不能包括自始不能与嗣后不能，类似于英美法中的履行
不可能，但处理规则有所不同。自始不能的合同原则上无效，但一方当事人 在缔约时明知或应知该标的不可能履行的，对不知情的另一方当事人负有损 害赔偿责任。嗣后不能则以债务人过失为承担责任要件。给付延迟是指债务 人在债务已届履行期且可能履行的情况下，井未按期履行其合同义务。给付 延迟的法律后果，也实行过失责任原则。法国法的规定与德国法大同小异。 联合国国际货物买卖合同公约主要规定了根本性违反合同和非根本性违 反合同，以及先期违约等形式。显然受英美法的影响大一些，其处理规则详
见下章内容。
2.违约的救济方法
救济是指一方合法权利被他方侵害时，法律上对受损害方所作的补偿。 世界各国的违约救济方法不尽相同，但主要有实际履行、损害赔偿、解除合 同、违约金和禁令 5 种。



① 参见《民法通则》第 111 条；《经济合同法》第 29 条。

（1）实际履行。 作为违约救济方法的实际履行，是指一方不履行合同义务时，由法院根
据另一方当事人的诉讼请求，强制要求违约方仍按合同约定履行义务。英美 普通法中无实际履行这一救济方法，但在衡平法中可作为一种例外的救济方 法，仅在损害赔偿不能满足债权人要求时适用。德国法中将实际履行作为一 种主要的救济方法，债权人原则上均可请求法院判令违约的债务人实际履行 合同义务，只是在实践中很少有人提起实际履行之诉。法国法将实际履行作 为一种可供选择的救济方法，但限于合同仍可履行时，并属于给付财产之债。 否则，只能采取其他的救济方法。中国民法通则和经济合同法对实际履行有 明确规定，涉外经济合同法中虽无明确规定，但可从该法第 18 条“其他合理 的补救措施”中推断，也可采取实际履行的救济方法。联合国国际货物买卖 合同公约的规定则比较原则，具体在下章中阐述。
（2）损害赔偿。 损害赔偿是指当事人一方违反合同规定的义务并给对方造成损失，依法
由违约方给予补偿。它是对违约的一种主要救济方法，为各国法律所普遍采 纳。而在赔偿的依据、方法、范围等方面尚有差别，扼要介绍如下：
　　大陆法国家中损害赔偿须依据 3 个条件，即有损害事实；有归责于债务 人的原因；损害的发生与债务人违约间有因果关系。英美法则认为一旦一方 当事人违约，对方即可要求损害赔偿，无需证明违约方有过错，也无需以实 际损害为前提。中国从大陆法通例。损害赔偿的方法有回复原状和金钱赔偿 两种。德国法以回复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。法国正相反，以金 钱赔偿为原则，而以回复原状为例外。英美法基本上采取金钱赔偿的方法， 称为金钱上的回复原状，为了在金钱所及的范围内，使权利受到损害的一方 处于合同得到履行时同样的地位。
对于损害赔偿的范围，大陆法认为应包括违约所造成的实际损失和可得
利益损失。前者是由合同明确规定，因债务人的违约而直接受到损害的利益。 后者是债权人在合同履行的情况下本应可以获取，而因债务人的违约所丧失 的利益。以货物买卖合同为例，卖方交付不合格品，买方未取得合格品为直 接损失，此合格品转售的利润为间接损失。英美法原则上要求因违约而受到 损害的一方，在经济上能处于合同得到履行时同等的地位。债权人可索赔的 损失包括按照违约的一般过程自然发生的损失；当事人在缔约时已预见或应 预见到的因违约而产生的损失。中国民法通则第 112 条、涉外经济合同法第
19 条均对损害赔偿范围作了原则规定。根据最高人民法院的解释，损失范围
应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及 合同如能履行可以获得的利益（在国际货物买卖合同中指利润）。但是，赔 偿的责任不得超过违约一方在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成 的损失。“可预见的损失”没有确定的衡量标准，故一方在订约时应将违约 的严重后果告知对方，或双方事先在合同中约定。对中国的国内经济合同， 司法实践中则以合同标的额为限。
（3）解除合同。 解除合同是指一方当事人违约时，另一方当事人径自或通过法院判决解
除自己履行合同的义务的一种救济方法。它不同于当事人在正常情况下解除 合同关系。英美法中规定在一方违反条件或重大违约时，另一方才有权通知 违约方解除合同。大陆法并不区分违反条件还是违反担保，一方违约另一方

就有合同解除权，只是法国须通过法院判决，德国法中规定毋需涉讼。中国 涉外经济合同法规定了与违约补救直接有关的两种可以解除合同的情况：一 是一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；二是一方在合 同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟的合理期限内仍未履行，另一 方就可径自通知违约方解除合同，毋需订立协议或法院判决。
　　对于解除合同的法律后果，各国有不同规定。法国、德国、美国认为其 效力溯以既往，未履行的债务不予履行，已履行的也应恢复原状。英国认为 溯及将来，合同已履行的部分不再更改，未履行的部分不再履行。中国也采 取类似原则。另外，英、美、法、中诸国认为，解除合同不影响当事人行使 损害赔偿请求权，而德国法认为债权人只能在解除合同与损害赔偿请求权两 者中任选其一。
（4）违约金。 违约金是指为了保证合同的履行，当事人双方事先在合同中约定当一方
违约时，应向对方支付的金钱。大陆法中有惩罚性违约金和补偿性违约金之 分，德国规定为惩罚性违约金，债权人除依约向违约方要求支付违约金外， 还可请求损害赔偿。法国规定为补偿性违约金，由当事人在缔约时预先约定， 一旦违约，债权人可要求违约方支付，但不允许同时请求损害赔偿。英美法 认为合同双方当事人地位完全平等，一方违约，另一方只能要求赔偿，而不 能加以惩罚，但允许当事人预先约定损害赔偿金额。中国经济合同法规定的 违约金，既有惩罚性，又有补偿性，但涉外经济合同法只规定预定损害赔偿 违约金。另外，依各国法例，违约金或预先约定损害赔偿金额过高或过低， 当事人可请求法院酌量增减。
为了统一国际间预定赔偿金额的规定，联合国国际贸易法委员会制定了
《关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则》，由联合国大 会在 1983 年决议向各国推荐。该规则确认国际合同中预定赔偿金额有效，一 方违约并有过错时，另一方有权取得之。当其数额不足以补偿损失时，另一 方还有权要求损害赔偿，直至补足损失。
（5）禁令。
　　禁令是指在英美法国家的某些特殊案件中，由法院发出禁止令，不允许 当事人（通常为被告）从事某种特定的行为。它是英美衡平法上的一种特殊 救济方法，仅适用于下列两种情况：
一是采取一般的损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人的损失；二是禁
令符合公平合理的原则。①
3.免责条件
　　对有效成立的合同，当事人在一般情况下均有义务履行，否则要承担违 约责任。但是，在特殊情况下，如合同订立以后发生了当事人无法预料的情 事，导致合同无法履行，或虽可履行但大大增加当事人的负担，产生极不公 平的结果。对此，法律上作为例外原则来处理，形成所谓的情势变迁原则、 合同落空和不可抗力制度。
（1）情势变迁亦称情事变更原则，是指合同成立后，作为合同关系基础 的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非缔约当初所能预料得到的 变化，如仍坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悻于诚实信



① 冯大同：《国际商法》，第 127 页。

用原则，因此应将合同变更乃至解除的原则。①情势变迁作为大陆法中的一项 重要制度，虽多无明文规定，但为各国所认可，并应用于司法实践，中国亦 然。不过，情势变迁原则的适用范围并无定则，极难把握，故在司法实践中 不轻易援用。
　　（2）合同落空是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是因 某种意外事件致使当事人在缔约时所谋求的商业目标受到挫折。在这种情况 下，对于尚未履行的合同义务，当事人可兔除履行的责任。它是英美法中类 似于情势变迁的概念。英国法中导致合同落空的情事大体有标的物灭失；合 同因法律修改而变为非法；情况发生根本性变化；政府实行封锁禁运或进出 口许可证制度等。美国合同法重述第 288 条对合同落空作了解释，而美国统 一商法典第 2—615 条则具体规定了不履行合同的免责条件：a.如果由于发生 了缔结合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况；b.由于卖方 以善意遵守了外国或本国政府的法令，致使合同实在难以履行。
　　（3）不可抗力是指当事人在缔结合同时无法预见、无法避免并无法克服 的客观事件。由于情势变迁和合同落空在国际上没有统一的认定标准，解释 起来弹性极大，因而在国际商事交往中，应在合同中约定不可抗力，以此作 为违约的免责条件。不可抗力分为由自然原因和社会原因引起的两类，前者 包括地震、暴风、火灾、洪水等，后者包括战争、罢工、政府禁运等，各国 解释不同，应在合同中明确约定具体范围和种类。
不可抗力事件可引起全部免责、部分免责和延迟履行合同 3 种法律后
果。但是，因不可抗力而不能履行或不能完全履行合同的一方当事人，应及 时通知对方以减轻其损失，并在合理期间内提供相关证明。①
四、合同消灭的法例
　　合同的消灭是指合同由于某种原因而不复存在。英美法中没有债的总的 概念，故有专门关于合同消灭的法例，大陆法没有关于合同消灭的专门规定， 而是将其包括在债的消灭之中。中国既有关于债的消灭的规定，类似于大陆 法，也有关于合同终止的专项规定。
1.大陆法法例
　　大陆法各国对债的消灭的规定大同小异，而法国民法典列举的原因最 多，包括清偿、抵消、混同、取消、免除、更新、标的物灭失、解除条件成 就和时效完成 9 种，德国、日本法例为 5 种，即清偿、提存、抵消、免除和 混同。在中国法中亦均予认可。
（1）清偿。是指债务人向债权人履行债的内容。当债权人接受债务人的
清偿时，债的关系即告消灭。各国法律一般允许由债务人以外的第三人向债 权人清偿债务，但如果债的性质决定着须由债务人亲自履行的，第三人就不 能代为履行。第三人在为债务人清偿了债务之后，便在法律上取得债权人的 债权，可以债权人的身份，向债务人要求偿付，这就是代位权或代位求偿权。 清偿的标的物应依合同约定，如以替代物清偿，须征得债权人同意。
至于清偿地点，如为特定物，应在订约时该特定物所在地交付；如为其 他债务，法国、德国规定为债务成立时债务人的住所地清偿，称为往取债务； 日本规定为债权人现时的住所地清偿，称为赴偿债务。中国货物买卖合同依



① 佟柔：《中国民法》，法律出版社 1990 年 11 月版，第 357 页。
① 丁邦开、吴建斌等：《合同法学》，南京大学出版社 1991 年 8 月版，第 312—313 页。

据不同的履行方式，确定不同的履行地，自提为供方所在地、送货为需方所 在地、托运为承运人所在地。当然，各国均规定合同约定清偿地时从合同约 定。
　　（2）提存。是指债务人履行债务时，如果债权人受领迟延，债务人有权 将应给付的金钱或其他物品寄存于法定的提存所，从而使债的关系归于消 灭。德国民法典对提存有明确规定。中国民法通则虽未予明确，但最高人民 法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第
104 条规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标 的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。”提存的效力主要有三： a.免除债务人的责任；b.风险转移给债权人；c.提存所发生的费用由债权人 承担。
　　（3）抵消。是指当事人间互负债务，种类相同，并已届清偿期，双方的 债务可在等额的范围内归于消灭。如甲乙之间互负债务，其中甲欠乙 20 万 元，乙欠甲 10 万元，并约定 1997 年 7 月 1 日到期，届时不必由甲先还乙 20 万元，然后乙再还甲 10 万元，而是可将甲乙互欠 10 万元部分抵消，直接由 甲还乙 10 万元以了结全部债权债务关系。在当事人互负债务的情况下，抵消 可大大简化清偿手续，以收便利之效。若债务人破产，债权人行使抵消权， 可保障其债权的有效实现。
（4）免除。是指由债权人免除债务人的债务，使债权债务关系归于消灭。
法国和德国法规定，免除是双方的法律行为，债权人不能单方面采取行动， 而是要经债务人同意方能生效。日本、中国则认为由债权人单方面的行为即 可生效，从而导致债的关系的消灭，但破产法规定的恶意放弃债权以逃避破 产财产责任等情况除外。另外，在中国免除债务如涉及国家利益，应经有关 政府部门同意。
（5）混同。是指由于特定原因致使债权与债务同属于一人，原债权债务
关系失去存在的基础。混同的原因主要有民法上的继承，导致债权债务同属 于一个；商法上的继受如合并导致债权人与债务人同属于一人；债权转让或 债务承担等特定继受使债权与债务同属于一人。但若将债权设定他项权以及 票据关系中的权利与债务集于一身，并不产生债的消灭的后果。
中国除上述债和合同消灭的法例外，在经济合同法、涉外经济合同法，
以及中外合资经营企业法中，还有合同终止的规定。如涉外经济合同法第 31 条所规定的合同终止原因为：已经履行；双方协商同意终止；被裁定或判决 终止。
2.英美法法例
　　在英美法中合同消灭的情形直观而具体，主要有当事人协议、履行、违 约、依法规定 4 种。


　　（1）合同因双方当事人的协议而消灭。当事人协商就消灭原合同中的权 利义务关系达成一致，新协议取代原合同，是常见的方式。也可由新的当事 人加入到原合同关系中，从而更新合同。另外，合同一方当事人可自愿放弃 其合同权利，以解除对方的履约责任。还有，可依合同约定的条件成就与否， 决定合同是否消灭。先决条件不成就，合同不生效；后决条件成就，合同归 于消灭。
（2）合同因当事人履行而消灭。合同规定的双方义务全部履行完毕，如

货物买卖合同中已钱货两迄，借款合同中已还本付息，工程承包合同中工程 已交付使用，款项全部结清，则双方当事人间的合同关系即告消灭。履行是 合同消灭的主要原因。
　　（3）合同因违约而消灭。英美法中并非将任何违约行为都作为合同消灭 的原因，一方当事人违反担保或轻微违约时，另一方当事人无权解除合同， 合同并不消灭。只有当一方当事人违反条件或重大违约时，另一方解除合同， 才能产生合同消灭的后果。
　　（4）合同依法而消灭。如合并、破产程序终结，擅自修改书面合同等， 均可导致合同消灭。
3.时效制度
　　时效是指依照法律的规定，在一段期间内，由于一定事实状态持续存在 而引起民事法律关系消灭或发生的一种法律制度。①大陆法国家将时效分为取 得时效和消灭时效两种。前者是关于取得物的所有权的制度，即某些特定物 品的占有人在取得时效期届满后，即取得该物的所有权。后者是关于诉权的 制度，即债权人在诉讼时效期间不行使权利，其诉权即归于消灭。英美法中 只有后者的法例，但称作诉讼时效，中国亦然。
　　大陆法将消灭时效即诉讼时效分为普通期间和特别期间两种，前者法、 德两国为 30 年，日本为 20 年，后者多为 2 年，最短的为 6 个月，如法国法 中对工人工资、旅馆及饭店的食宿费的请求权。英国盖印合同为 12 年，筒式 合同为 6 年，人身伤害赔偿请求权为 3 年。美国各州对书面合同的诉讼时效 期间多为 10 年，口头合同为 5 年或 6 年，货物买卖合同在美国统一商法典中 规定为 4 年。中国民法通则中规定的最长诉讼时效期间为 20 年，一般为 2 年，国际货物买卖合同为 4 年，与联合国国际货物买卖公约的规定相同。另 外，对短期诉讼时效期间规定为 1 年，适用于人身受到伤害要求赔偿的；出 售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或损 毁的等几种情况。
诉讼时效的起算时间对合同是否消灭，债权人的权利能否实现关系很
大。一般而言，债权人的权利何时可行使，诉讼时效就从何时计算。但是， 诉讼时效可依法中止、中断。在诉讼时效期间内，由于发生某种不以权利人 自己意志为转移的事故，阻碍其向法院起诉，则法律允许中止诉讼时效的进 行，待该事故消除之后，时效期间再继续进行。诉讼时效的中止原因多为不 可抗力或行为能力限制，且发生在时效期间届满前 6 个月内。在诉讼时效期 间内，如发生法律规定的某种情事，则依照法律的规定，以前已经过的时效 期间不再计算，待法定中断的情事终结之后，诉讼时效重新开始计算。导致 时效中断的情事主要有起诉、承认债务、部分履行。
　　另外，1974 年 6 月 14 日在纽约召开的联合国外交会议上订立了联合国 国际货物买卖时效期限公约，现已正式生效。除将国际货物买卖合同时效期 间统一规定为 4 年外，还对各种不同的违约情形的时效起算时间作了详细规 定。①
第三章买卖法
买卖法中的问题很多，也很复杂，各国法律差异较大。本章围绕买卖法 中的核心，即货物买卖合同，以联合国国际货物买卖合同公约为基本依据，



① 冯大同：《国际商法》，第 151 页。

结合相关国家的法例和主要国际惯例，着重介绍关于买卖法的实体规定。因 买卖中的产品责任问题虽属合同责任之外的范畴，但在实际生活中异常重 要，故也列入本章内容。

一、货物买卖的法律准则

1.大陆法国家的买卖法法例
　　大陆法国家的买卖法均采取成文法形式，但法国、日本、德国实行民商 分立原则，除在民法典中规定买卖法的内容外，在商法典的商行为中还对商 事买卖作出特别规定；意大利民法典和瑞士债务法典，则包括了商法的全部 内容，实行典型的民商合一原则。中国台湾则又不同，既不是纯粹的民商分 立，也不是纯粹的民商合一，而是以民法典涵盖商法总则和商行为的主要内 容，但关于商法方面的具体制度又以专门的商事法律的形式出现，如现行独 立的公司法、票据法、海商法、保险法即是。
2.英美法国家的买卖法法例
　　英美法国家既没有民法和商法之分，又没有专门的民法典和商法典。关 于买卖法的内容，主要体现在普通法中，但也有一些成立法，如 1893 年英国 货物买卖法，就是典型的专门调整买卖关系的单行法规，该法经 1979 年修 订，沿用至今。美国从英国法例，制定过示范法性质的 1906 年统一买卖法， 曾为 30 多个州所采纳。1952 年公布美国统一商法典，该法典在吸收 1906 年 统一买卖法主要内容的基础上，对货物买卖及与货物买卖相关的问题作全面 规定，虽仍属于示范法性质，但已为除适用大陆法的路易斯安那州之外的其
他 49 州所采纳，并对其他国家的货物买卖立法、国际公约及国际贸易惯例均
产生很大影响。
3.中国的货物买卖法法例
　　中国在传统上虽属于大陆法，但因大陆和台湾尚未统一，香港和澳门分 别于 1997 年和 1999 年实现回归，仍作为特别行政区保留资本主义制度和法 律传统，即英美法和葡国法。仅就中国大陆而言，由于体制原因，民法制度 尚不健全，商法更是极不发达。现行的民法通则、经济合同法包括属于其施 行细则的工矿产品购销合同条例和农副产品购销合同条例，以及涉外经济合 同法，涉及到了货物买卖合同的有关问题。
4.关于国际货物买卖的国际公约
　　1930 年罗马统一国际私法研究所主持拟定，并在 1964 年海牙会议上正 式通过了国际货物买卖统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约，分 别于 1972 年 8 月 18 日和 23 日生效。由于此两个公约深受大陆法传统的影响， 与英美法的习惯相距甚远，内容也繁琐、艰涩、难懂，因而参加国有限，无 法达到统一国际货物买卖法的预期目的。早在 1964 年，联合国国际贸易法委 员会就酝酿合并上述两个公约，1969 年还成立了专门工作小组，1978 完成修 订草拟工作，定名为联合国国际货物买卖合同公约，1980 年在维也纳外交会 议上讨论并予通过。包括中国在内的 62 个国家的代表参加了会议。该公约共
有 101 条，包括适用范围、合同的成立、货物买卖和最后条款 4 个部分。中 国在 1986 年 12 月向联合国秘书长递交了关于该公约的核准书，成为其缔约 国，该公约于 1988 年 1 月 1 日正式生效。截止 1995 年底，核准和参加该公 约的国家，已经达到 40 多个，其中主要有中国、美国、法国、德国、意大利、

奥地利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、瑞典、匈牙利、南斯拉夫、白俄罗斯、 乌克兰、墨西哥、阿根廷、智利、埃及、叙利亚、新加坡、澳大利亚等。缔 约国的当事人间如不在合同中排除对公约的适用，该公约将当然适用于他们 之间的合同，但缔约国声明保留的条款除外。
　　值得注意的是，中国在核准该公约时，对公约第 1 条第 1 款 b 项和第 11 条，即公约的适用范围及合同的形式提出了保留。关于适用范围，中国只认 可公约适用于营业地处于不同的缔约国的当事人之间豹买卖合同，而对非缔 约国的当事人之间订立的买卖合同，如果依据国际私法的规则导致该合同适 用任何一个缔约国的法律，即仍适用公约的规定予以保留，以便让中国订立 国际货物买卖合同的当事人，在缔约时就能清楚地知道合同的准据法，即使 不清楚，也能在事后仅依据当事人的国籍很容易判断是否适用公约。另外， 中国对公约第 11 条中允许书面合同之外的其他形式提出保留，这同中华人民 共和国涉外经济合同法的规定完全一致。由中国当事人缔约而不采取书面形 式的国际货物买卖合同无效。
5.国际贸易惯例
　　国际贸易惯例作为国际商法的渊源之一，已在前言中作过介绍，它是指 国际货物买卖合同双方当事人经常引用的，确定他们之间权利义务关系的规 则。其主要形式为国际贸易术语或价格术语，通常用一个简短的概念或英文 缩写来表示，如 CIF、FOB、CFR 等。采用价格术语可简化交易手续、缩短谈 判过程、节省业务费用，故在国际商事交易中被广泛采用。但由于历史和地 理原因，同一个价格术语在不同国家，甚至同一国家的不同港口有不同的解 释，常常引起当事人之间的争执，从而阻碍国际商事交易的正常进行。有鉴 于此，国际上某些团体一直致力于对价格术语的统一解释工作，并产生了几 个影响比较大的解释规则，即 1932 年华沙——牛津规则，1941 年美国对外 贸易定义，1990 年国际贸易术语解释通则，以及 1993 年跟单信用证统一惯 例。前两个有一定局限性，后一个涉及结算问题，第三个采用的国家最多， 也能完全适应国际商事交易中广泛应用电子数据处理系统和集装箱或多式联 运方式的实际需要。该通则对 1980 年国际贸易术语解释通则作了重大修订、 调整和补充，总结归纳了 13 种价格术语，分为 4 组：第一组为 E 字组，只有 一个术语：EXW，EXWORKS（卖方工厂或仓库交货）。第二组为下字组，包括 FCA，FREECARRIER（交至承运人）；FAS，FREEALONGSIDESHIP（指定装运港 船边交货）；FOB，FREEONBOARD（指定装运港船上交货），要求卖方向买方 指定的承运人交货。第三组为 C 字组，包括 CFR，COSTANDFREIGHT（指定目 的港成本加运费）；CIF，COSTIN-SURANcEANDFREIGHT（指定目的港成本加保 险费加运费）；CPT，CARRIAGEPAIDTO（指定目的地运费付至??）；CIP， CARRIAGEANDINSURANCEPAIDTO（指定目的地运费及保险费付至??），由卖 方负责签订承运合同，但对发生于装船或发运后货物灭失或损坏的风险，或 其他费用不负责任。第四组为 D 字组，包括 DAF，DELlWRREDATFRONTIER（指 定目的地边境交货）；DES，DELIVEREDEXSHIP（指定目的港船上交货）；DEQ， DELIVEREDEXOUAY（DUTYPAID）（指定目的港码头交货（关税已付））；DDU，
DE-LIVEREDDUTYUNPAID（指定目的地未完税交货）；DDP，DELIVEREDDUTYPAID
（指定目的地完税后交货），由卖方承担所有为把货物送至目的地所需的费

用和风险。①中国对外贸易实践中最常用的价格术语为 CIF、FOR、CFR，并依
据 1990 年通则进行解释。

二、买卖双方的主要义务

1，买卖双方权利义务关系的确立
　　国际货物买卖合同双方权利义务关系的确立，实际上就是合同成立的问 题。我国涉外经济合同法除合同成立的形式要件规定必须采取书面形式外， 对实质要件未作系统规定，对缔约过程更是未置一词，但在外贸实践中，根 据联合国国际货物买卖合同公约以及国际惯例的规定，一般通过发盘、还盘、 接受的程序缔结合同。发盘即是发价或上章中的要约；还盘即是反要约，接 受即是承诺。通过电报、电传、传真、信件签订协议时，当接受的函电到达 发盘人时合同成立；如一方当事人要求签订确认书的，须在签订确认书时， 合同方告成立。销售确认书一式两份，通常由一方邮寄对方，交换签字，作 为合同正式成立的依据。另外，法律规定批准成立的合同，未经批准，合同 双方当事人之间的权利义务关系不能确立。
　　联合国国际货物买卖合同公约将要约规定为向一个或一个以上的特定人 提出的内容十分确定，并表明要约人有在其要约一旦得到承诺就将受其约束 的意思的订立合同的建议。要约的 3 个构成要件与上章略有不同，公约要求 要约应向一个或一个以上的特定人提出；要约的内容必须十分确定，即至少 包括货物的名称、货物的数量或确定数量的方法、货物的价格或确定价格的 方法；要约人须有当其要约被承诺时即受其约束的意思。中国外贸公司附有 保留条件的虚盘不是要约，而是要约邀请，只有实盘才能产生对方一旦接受， 合同即告成立的后果。公约第 15 条第 1 款规定，要约于到达受要约人时生效。 但紧接着在第 2 款中又规定，一项要约，即使是不可撤销的要约，都可以撤 回，只要撤回通知于该要约到达受要约人之前或与其同时送达受要约人。对 于要约撤销的问题，英美法与大陆法有严重分歧，而公约将两大法系的不同 原则加以折中调和，以第 16 条规定了如下处理方式：在合同成立以前，要约 可以撤销，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。应注意此 处的承诺生效时间标准也实行投邮主义原则，以限制要约人可以撤销其要约 的时间，保护受要约人的正当权益。与此同时，公约规定如在要约中已载明 了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的；受要约人有理由信赖该 项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事，侧要约一旦到达受 要约人，即不得撤销。
　　要约因被拒绝、被要约人撤销、承诺期限届满、合理期限已过而终止， 公约的规定与各国法例和贸易习惯无异。
关于承诺的定义规定在公约第 18 条中，据此，凡受要约人作出声明或以 其他行为对一项要约表示同意，即为承诺。承诺的方式主要有三：一是口头 形式，二是书面形式，三是发货或付款的行为。对要约保持缄默通常不能视 为承诺。承诺何时生效直接关系到何时成立合同，因而在国际货物买卖合同 关系中显得异常重要，而两大法系间的巨大差异，更加强了公约相关规定的 意义。有鉴于此，公约第 18 条第 2 款就在承诺定义之后明确规定，对要约所



① 曹建明：《国际经济法概论》，法律出版社 1994 年 12 月版，第 63—67 页。

作的承诺，应于表示承诺的通知到达要约人时生效。这表明承诺通知在传递 中可能发生的风险，完全由受要约人承担，可见与大陆法尤其是德国法的规 定相一致。但是，对口头要约必须立即予以承诺方能有效；若据要约或当事 人间的习惯做法，受要约人以作出某种行为表示接受要约，而毋需向要约人 发出承诺通知，则在作出该行为时即为承诺，合同也即成立。这是公约第 18 条第 3 款对承诺生效时间的特别规定。
　　另外，公约还就对要约的内容作了变更的承诺和逾期的承诺，分别作了 规定。据公约第 19 条，对要约表示承诺时，如对要约的内容做了添加、限制 或者更改，应视为对要约的拒绝，并构成反要约。但如果那些添加、限制或 者更改，在实质上并不变更该要约的条件，则除要约人在不过分迟延的期间 内提出异议外，仍可作为有效的承诺，合同仍可成立。公约所列举的实质性 条件为 6 项，即：价格、付款、数量与质量、交货的时间与地点、当事人赔 偿责任范围、争议的解决方法，相当于中国经济合同法中的合同主要条款。① 公约之所以这样规定，是为了避免在国际商事交易中因承诺的内容与要约稍 有出入，就影响到合同的有效成立，故而采取较为灵活的办法。对于逾期即 超过要约规定的有效期限或合理时间的承诺，公约第 21 条规定原则上无效。 但若要约人认为其有效，并及时通知受要约人，则逾期承诺仍可视为有效， 并以该逾期承诺实际到达要约人的时间为合同成立日期。另外，若载有逾期 承诺的信件或其他书面文件表明，按照其寄发情况，只要传递正常，本应能 及时送达要约人的，则此项逾期承诺仍应认为有效，除非要约人毫不迟延地 通知受要约人，表明其要约因逾期承诺而失效。
承诺不得撤销，否则构成违约，但可撤回，只要撤回的通知在承诺生效
之前或同时送达要约人即可。
2.卖方的主要义务
　　根据国际货物买卖合同公约的规定，卖方的主要义务有 3 项，即交付合 同约定的货物；提交与货物有关的单据；将货物的所有权移转给买方。
关于交货的时间与地点，各国法律规定不尽相同，但有一个原则，即若
在合同中已有约定，则须按合同执行。若合同未予明确，按公约规定，以下 列方式处理：合同涉及货物运输，则卖方只需将货物交给第一承运人，以运 交买方，即已履行了交货义务，风险也由卖方转移给买方。合同不涉及货物 的运输，则若合同出售的货物为特定物，或者是从某批特定的存货中提取的 货物，或者是尚待加工生产或制造的未经特定化的货物，而双方在缔约时已 经知道货物存放在某个地点或在某地生产制造，则卖方应在该地点交货。在 其他情况下，卖方应在缔约时的营业地点将货物交给买方处置。若双方在合 同中约定适用价格术语，则按该价格术语确定交货地点。另外，若合同涉及 货物运输，卖方还应承担在货物上标明买方名称和地址，并在提单上载明以 买方为收货人或货物运到目的地时应通知某一买方，即将货物特定化的义 务。若卖方未将货物确定在合同项下，就须向买方发出具体注明此项货物的 发货通知。若卖方有义务安排货物的运输，则须负责订立必要的运输合同， 用适当的运输工具，按通常的运输条件，将货物运到指定地点。若卖方无义 务对货物的运输办理保险，则须在买方提出要求时，向买方提供一切投保用 的必要资料，以便买方能够投保。在交货时间上首先从约定。若合同规定了



① 《中华人民共和国经济合同法》，第 12 条。

一段交货期间，卖方有权决定但限在这一期间内任何一天交货。在其他情况 下，卖方应在缔结合同后的一段合理时间内交货。至于何谓合理时间，则依 交易情况来确定，与英美法例相近。
　　关于提交与货物有关的单据，公约紧接着规定上述内容的第 31 至 33 条 之后，在第 34 条中作出规定；单据主要包括提单、保险单、商业发票、领事 发票、产地证书、重量证书、品质检验证书等。公约规定，若卖方有义务移 交有关货物的单据，他必须按照合同约定的时间、地点和方式移交。若卖方 在上述时间以前已经办理了移交手续，则可在此时间届满以前对单据中任何 不符合同之处加以修改，但不得因此而使买方遭受不合理的不便或承担不合 理的开支，而且买方保留公约规定的损害赔偿请求权。
　　关于卖方的品质担保义务，在大陆法中称为货物的瑕疵担保义务，买方 有权要求卖方所售货物没有瑕疵。只有在买方缔约时已知瑕疵者除外。英美 法中的规定更为详尽。①中国也不但有民法通则、合同法、广告法、反不正当 竞争法、消费者权益保护法、产品质量法中的相关规定，而且出现了不少关 于产品质量或品质说明不实的案例，如 1995 年 12 月 7 日北京市朝阳区人民 法院判决的日本索尼彩电品质说明不实案，同月 18 日北京宣武区人民法院判 决的纪念毛泽东诞辰 100 周年金表质量纠纷案。②
按照公约第 35 条的规定，卖方所交货物质量、规格、包装等须符合合同
规定。除双方当事人另有约定外，卖方所交货物应适用于同一规格货物通常 使用的用途；应适用于订立合同时买方曾明示或默示地通知卖方的特定用 途，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他来 说是不合理的；应与卖方向买方提供的样品和模型相同；应按同类货物通用 的方式装入容器或包装，如无此种通用方式，则应按足以保全和保护货物的 方式装入容器或包装。另外，对那些货物风险和所有权从卖方移转于买方时 没有显现出的缺陷，公约也规定卖方承担相应责任，如保修期内的产品质量 问题，产品须试用、运行若干期间或经科学鉴定以后，才能确定是否符合合 同约定的，在法定或约定情形出现时，卖方仍应对该质量问题承担责任。
检验对确定货物质量至关重要，故在公约第 38、39 条中作了专门规定。
按公约第 38 条第 1 款，“买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物 或由他人检验货物”。检验时间通常由合同约定，不在约定或合理期间检验， 视为买方认可卖方所交货物的质量，从而丧失索赔权。而检验人应有权威性， 如中国的商检机构。第 38 条第 2、3 款对检验地点规定为：在合同涉及货物 运输的情况下，买方可以在货物到达目的地后进行检验。若货物在运输途中 改运或买方必须再发运货物，没有合理机会进行检验，而卖方在缔约时已知 或应知这种改运或再发运的可能性，则检验可推迟到货物到达新的目的地后 进行。经检验货物不符合合同规定，买方在法定或约定的期限内通知卖方， 如无法定或约定期限，须在发现或理应发现此种情况后的一段合理时间内通 知买方。在任何情况下，若买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符 合合同的情况通知卖方，则丧失声称货物不符合合同的权利，除非这一期限 与合同约定的保证期限不符。
卖方的最后一项重要义务为对货物的权利担保义务。权利担保是指卖方 应保证对其所售货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任



① 参见冯大同，《国际商法》第 199—200 页。

何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。它包括：卖方保证在其出 售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；卖方保证其所售货物没 有侵犯他人的权利，包括知识产权。这是各国法通例，公约第 41、42 条也有 明确规定。公约要求卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请 求的货物，除非买方同意在受制于这种权利或请求的条件下，收取该项货物。 同时，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权 提出任何权利或请求的货物。但由于国际货物买卖合同所涉及的知识产权问 题比较复杂，因而公约对侵权责任作了许多限制。具体为：卖方只有当其在 订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提出工业产权方面的 权利或请求时，才对买方承担责任。卖方在缔约时已知买方打算将该项货物 转售到某一国家，则对于第三方依据该国法律所提出的有关知识产权的权利 请求，应对买方承担责任。在任何其他情况下，卖方对第三方根据买方营业 地所在国法律所提出的有关侵犯知识产权的请求，应对买方承担责任。相反， 若在缔约时买方已知或不可能不知第三方会对货物提出有关侵犯知识产权的 权利或请求，则卖方对由此而引起的后果不承担责任。若第三方所提出的有 关侵犯知识产权的权利或请求，是因卖方按买方提供的技术图纸、图案或其 他规格为其制造产品而引起的，则卖方对此不承担责任。另外，买方在已知 或应知第三方对货物的权利或请求后，应在合理时间内通知卖方。否则，买 方就不能让卖方承担相应责任，除非买方能提出未及时通知的合理理由。
3.买方的义务
　　买方的主要义务为支付货款和收取货物两项。对此、联合国国际货物买 卖合同公约规定在第 3 部分第 3 章中。其中，支付货款又涉及到履行必要的 付款手续、确定货物的价格、付款的时间和地点等问题。收取货物又包括配 合卖方交货和接收货物两项义务。分述如下：
公约第 54 条规定买方应按照合同或法律、规章的要求采取为支付货款所
必需的步骤及手续，如申请银行开出信用证或银行保函，在实行外汇管制的 国家还须依法申请取得相应外汇或外汇额度。若合同中未确定价格，则应按 订立合同时该货物在有关贸易中的类似情况下的通常价格确定货物的价格。 若货物的价格按重量确定，则按净重计算，货物的包装不汁入内，这是公约
第 56 条中的原则规定。公约第 57 条则规定了合同约定不明确时的付款地点
为卖方的营业地。如卖方有一个以上的营业地点，则应在与该合同及其履行 关系最密切的那个营业地点付款。若凭移交货物或其单据付款，则应在移交 货物或单据的地点付款。中国外贸实践中经常采用的 CIF、FOB、CFR 条件， 交单与付款同时进行，也在同一地点进行。公约未对交单地点作出统一规定， 按惯例，若采取银行信用证的付款方式，卖方通常向设在出口地（卖方营业 地）的议付银行提交有关的装运单据，并凭单据付款；若采取跟单托收的支 付方式，卖方应通过托收银行在买方的营业地点向买方提交有关的装运单 据，并凭单付款。①买方必须按合向和公约规定的日期付款，而毋需卖方提出 任何要求或办理任何手续，与德国法中的催告制度大相径庭。若付款时间不 明确，则买方应当在卖方按合同和公约的要求将货物或代表货物所有权的装 运单据移交给买方处置时付款。若合同涉及到货物的运输，卖方可以在发货 时订明条件，规定必须在买方付款时，方可将货物或代表货物所有权的装运



① 冯大同：《国际商法》，第 210 页。

单据交给买方。买方在未有机会检验货物以前，没有义务付款，除非这种检 验机会与双方当事人约定的交货或支付程序相抵触。如采取 CIF 条件成交 时，就会出现凭单付款在前，货物检验在后的状况。检验后发现货物与合同 不符，再采取相应补救措施。

三、违约补救的诸种方法


　　世界上两大法系中的违约补救方法，上一章中已作详细介绍，中国涉外 经济合同法第 17～20 条、第 29 条，也对中止履行合同、要求损害赔偿、支 付违约金、解除合同，以及包括强制实际履行在内的其他合理的补救措施作 了规定。联合国国际货物买卖合同公约中将违约的救济方法置于异常重要的 位置，涉及第 3 部分第 1～3 章和第 5 章的众多条款。除专门规定什么是根本 违反合同外，还分别就卖方违约时买方的救济方法、买方违约时卖方的救济 方法，以及买卖双方均可采用的救济方法作了专章规定。其中根本违反合同 是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上 剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，除非违反合同的一方并不预知而且 一个同样通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。根 据公约的规定，若一方根本违反合同，另一方有权撤销合同，并有权要求损 害赔偿或采取其他的救济方法，否则无权撤销合同。这同美国法中对重大违 约和轻微违约的救济方法极其相近。
1.买卖双方均可采取的救济方法
　　公约主要对损害赔偿、预期违约以及对分批交货合同的违约救济方法作 了规定。
（1）损害赔偿。
　　损害赔偿是公约所规定的主要救济方法，而且不受采取其他救济方法的 影响，也毋需证明违约方的过失，可见与大陆法国家如德国的规定差异较大， 而在一定程度上反映了英美法的规则。至于损害赔偿的原则及责任范围，公 约第 74 条规定为：“一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方 当事人因他违反合同而遭受的包括利润额在内的损失额相等。但这种损害赔 偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事 实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”与此同时，公约
第 77 条又规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，
减轻由于另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采 取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失 数额。”这同中国涉外经济合同法及其他一些国家的国内法规定基本一致。
（2）预期违约时的中止合同履行。 预期违约相当于上章介绍过的英美法中的先期违约，是指在合同规定的
履行期到来之前，已有根据预示合同的另一方当事人显然将不履行其大部分 重要合同义务。公约第 71 条所列举的预期违约原因为一方履行义务的能力或 他的信用有严重缺陷，或者他在准备履行合同或履行中的行为显示其将不履 行其主要义务。此时，另一方当事人有权中止履行合同。若事先看出一方当 事人将根本违反合同，则另一方当事人还有权撤销合同。但是，发现一方当 事人预期违约的另一方当事人中止履行合同时，必须立即向对方发出通知， 若被通知的预期违约方对履行合同义务提供了充分的保证，则必须继续履行

合同，否则，很可能冒违约的风险。
（3）对分批交货合同发生违约的救济方法。
　　公约第 73 条规定，在分批交货合同中，若一方当事人不履行对其中任何 一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可宣告 合同对该批货物无效，但不能撤销整个合同。若一方当事人不履行任何一批 货物的义务。使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本 违反合同，则该另一方当事入可在一段合理时间内宣告合同今后无效，但不 能否认此前已履行义务的各批货物的效力。若各批货物是互相依存的，不能 单独用于双方当事人在缔约时所设想的目的，则买方宣告合同对任何一批货 物的交付为无效时，可同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为 无效。因为对买方而言，卖方部分交货，而非全部交货，会导致买方失去对 整个合同项下的货物的使用价值，所以。不撤销整个合同必定难以弥补其损 失。
2.卖方违反合同时买方的救济方法
　　按照联合国国际货物买卖合同公约第 3 部分第 2 章第 3 节的规定，如卖 方不履行其在合同和公约中的任何义务，包括不交货、延迟交货以及所交货 物不符合同约定，则买方采取要求卖方实际履行，要求卖方交付替代货物、 要求卖方修补货物、要求卖方在宽展期内履行、撤销合同、要求卖方减价、 卖方自付费用对不履行义务作出补救、拒收卖方的提前或超量交货、卖方部 分交货时要求退货或减价或索赔以至于撤销整个合同、请求损害赔偿等救济 方法。
（1）要求卖方实际履行其合同义务。这是公约第 46 条所规定的救济方
法。但如买方已采取了与此相抵触的其他救济方法，如宣告撤销合同，则不 能再要求卖方依照合同规定履行其义务。此外，公约第 28 条规定，当一方当 事人要求另一方当事人履行某项义务时，法院没有义务作出判决要求具体履 行此项义务，除非法院依照其本身的法律即法院所在地国的法律对不属于该 公约调整范围的类似买卖合同愿意作出实际履行的判决，以调和两大法系在 实际履行问题上的重大分歧。
（2）要求卖方交付替代货物。按公约第 46 条第 2 款规定，若卖方所交
货物不符合同约定，并构成根本违反合同，则买方有权要求卖方另交一批符 合合同要求的货物，以替换那些与合同不符的货物。这实际上是一种变相的 实际履行。买方行使此权利时，须在通知卖方所交货物不符合同时提出或在 其后一段合理时间内提出请求。
　　（3）要求卖方修补货物。若卖方所交货物不符合同情况并不严重，尚未 构成根本违反合同，只需卖方加以修理，即可使之符合合同要求，则买方可 要求卖方予以修理。
　　（4）要求卖方在宽展期内履行。按公约第 47 条第 1 款的规定，如卖方 未按合同约定时间履行，买方可规定一段合理的额外时间让卖方履行其义 务。此时买方行使的是一种选择权，买方可给予卖方一宽展期，也可以不给， 但一般仅在卖方未如期交货构成根本违反合同时，买方才能不给宽展期，而 直接行使撤销合同的权利。另外，同条第 2 款规定买方在宽展期内不能采取 任何补救方法，除非买方已收到卖方的通知，表明卖方仍将不履行其义务。 但是，买方不因此丧失损害赔偿请求权。
（5）撤销合同。公约规定在卖方不履行合同或公约规定的任何义务，已

构成根本违反合同；在买方规定的合理的额外时间内，卖方仍不交货，或声 明其将不在该额外时间内交货的情况下，买方有权宣告撤销合同。此外，公 约还规定，如卖方已交付货物，买方即丧失宣告撤销合同的权利，除非买方 在卖方迟延交货后的一段合理时间内宣告撤销合同；在迟延交货之外的其他 违约情况下，买方必须在已知或应知该违约情事后的一段合理时间内宣告撤 销合同，否则将永远失去宣告撤销合同的权利。
　　（6）要求卖方减价。根据公约第 50 条的规定，若卖方所交货物与合同 不符，无论买方是否已经支付货款，买方均可要求减价。减价幅度按实际交 付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在同一时间的价值间的比例计 算。
　　（7）卖方自付费用对不履行义务作出补救。公约第 48 条规定，除买方 撤销合同之外，即使在合同约定的交货日期之后，卖方仍可自付费用，对任 何不履行义务作出补救，但不得给买方造成不合理的不便或迟延。卖方在采 取补救措施时应通知买方，买方则应在获悉后的合理时间内作出答复。否则。 卖方即可按其通知的内容履行其义务，而买方不得采取与此相抵触的救济方
法。
　　（8）卖方部分交货时买方要求退货或减价或赔偿，以至于撤销整个合 同。公约第 51 条规定，卖方漏交货物或已交货物部分不符合同规定，买方只 能就违约的部分采取相应的补救措施，而不能宣告撤销合同或拒收全部货 物，除非卖方的行为已构成根本违反合同。
（9）拒收卖方的提前或超量交货。这是公约第 52 条所规定的卖方提前
或超量交货时，买方可以行使的一种选择权，但只能拒收超量的部分，也只 能在合同约定的交货日期之前拒收。若超量部分与合同约定部分不易分割， 且未构成根本违反合同或按商业惯例不得不全部收下，买方可要求损害赔 偿。构成根本违反合同时，买方可拒收该整批货物。
（10）请求损害赔偿。如前所述，损害赔偿是公约所规定的一种最主要
的救济方法。若卖方违约，买方可要求损害赔偿，而且，买方的索赔权不因 已采取其他救济方法而丧失。公约第 75、76 条还对撤销合同情况下的损害赔 偿额计算方法作了详细而
具体的规定。①
3.买方违反合同时卖方的救济方法
　　买方违约的形式主要有不付款、延迟付款、不收取及延迟收取货物。联 合国国际货物买卖合同公约在第 3 部分第 3 章第 3 节中，对买方违约时卖方 的救济方法作了简明扼要的规定，具体可归纳为：要求买方实际履行；要求 买方在宽展期内实际履行：撤销合同；要求买方支付利息；请求损害赔偿 5 种。除卖方有权要求买方就欠款部分支付利息外，其他几种救济方法及处理 规则，与前述卖方违约时买方的救济方法中相应部分类似。
相比较而言，英美法中的规定要详尽得多，读者可参见前引《国际商法》、
《英国商法》、《美国统一商法典》的有关章节。

四、货物所有权和风险的移转依据



① 江平：《商法全书》，中国广播电视出版社 1995 年 5 月版，第 1446 页；冯大同：《国际商法》，第 226—227
页。


货物所有权和风险移转的依据和界限，在国际商事交往中直接涉及到当
事人的切身利益和基本义务，故有关国家的法律、国际公约和国际商事惯例 多有具体规定。下面作扼要介绍。
1.英国货物买卖法的规定
　　英国法认为，货物所有权的移转对风险负担及保险利益具有决定意义， 并直接影响到对违约所能采取的救济方法。具体对特定物和非特定物买卖设 置不同的处理规则，在特定物买卖中，所有权何时转移完全取决于双方当事 人的约定，若合同未予明确约定，则由法院酌情确定缔约双方的意旨。非特 定物的买卖，在将货物特定化之后，其所有权才移转于买方。所谓特定化是 指将处于可交付状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。但是，如卖方 在合同中特别声明在其所提条件如买方付款以前，保留对货物的处分权，则 在该条件满足以后。货物的所有权才移转于买方，而不论该货物是特定物还 是非特定物，也不论该货物是否已经特定化。
　　在风险移转问题上，英国实行物主承担风险的原则，即将风险移转同所 有权移转结合在一起，所有权何时移转，货物的风险同时移转，而不论货物 是否已经交付。
2.美国统一商法典的规定
　　美国法虽和英国法同属于一个法系，但在货物所有权移转和风险移转及 其两者的关系上，与英国法大异其趣。美国法在原则上也认为将货物确定在 合同项下以前，货物的所有权不移转于买方。美国统一商法典第 2—401 条就 规定，除双方当事人另有特别约定外，货物所有权在卖方完成实际交货时移 转于买方，而不论卖方是否存在担保权益，或是否保留货物所有权凭证。
美国法中将货物风险移转问题与所有权移转分离开来，原则上以交货时
间来确定风险移转的时间，而不管货物的所有权或所有权凭证是否已经移转 于买方。
3.法国民法典的规定
　　法国民法典第 1583 条规定，货物买卖合同一经缔结，即使尚未交货和付 款，标的物的所有权即从卖方移转于买方。但在实践中，若合同未予约定， 则在种类物特定化之后，或附条件的买卖待买方确认后，所有权移转于买方。 至于货物风险移转，也同英国一样实行物主承担风险的原则。
4.德国民法典的规定
　　德国法虽和法国法同属一个法系，但在货物所有权移转和风险移转及其 两者的关系上，也存在重大分歧。德国法认为，动产所有权移转须以交付标 的物为必要条件。若卖方有义务交付物权凭证，则在交付凭证时发生货物所 有权的移转。而不动产的所有权移转标志为主管机关登记在册。至于确定货 物风险移转的时间依据，则与美国法相同，即何时交货，风险即在此时由卖 方移转于买方，而不论货物所有权在此时是否已经由卖方移转于买方。
5.联合国国际货物买卖合同公约的规定
　　由于各国在货物所有权移转问题上的法律规则差异巨大，很难统一协 调，故公约对货物所有权由卖方移转于买方的时间、地点和条件等未作任何 规定，而将侧重点放在货物风险移转问题上，并惜鉴美国法的原则，以交货 时间确定风险移转的时间。具体内容见于公约第 66～70 条。
首先，公约允许当事人在合同中约定货物风险移转的时间和条件。其次，

在第 66 条中明确货物风险由卖方移转于买方后，非由于卖方的原因发生灭失 或损坏，买方仍须付款，即对货物的风险承担全部责任。再次，当货物买卖 合同涉及运输时，则依约将货物支付给第一承运人以运交给买方时起，风险 即移转给买方。但若合同约定于特定地点将货物交付给承运人，则在交付时 移转货物风险。卖方有权保留控制货物处分权的单据，但并不影响风险的移 转。第四，按公约第 68 条的规定，当货物在运输途中出售时，从合同订立时 起，风险就移转给买方。但若情况表明有需要时，则从货物交付给签发载有 运输合同单据的承运人起，风险就移转给买方。但是，若卖方在订立买卖合 同时已知或应知货物已发生灭失或损坏，而他又隐瞒这一事实不告知买方， 则这种损失应由卖方承担。这是因为这种损失自始存在，而且是由于卖方的 故意隐瞒而造成买方不知情，当然不应由买方负责。第五，货物买卖合同不 涉及运输时，则从买方收受货物或迟延受领货物时起，风险即移转于买方。 但是，在卖方所交货物特定化之前，不得视为货物已交给买方处置，风险也 不由卖方移转于买方。最后，在卖方根本违反合同时，即使货物风险原则上 已移转于买方，也不妨碍买方有权采取包括撤销合同在内的各种救济方法。
6.国际贸易惯例的有关规定
　　专门规定 CIF 条件的华沙——牛津规则，对货物所有权和风险移转的时 间和条件有明确规定。但国际贸易术语解释通则只涉及货物的风险移转，而 对货物所有权的移转问题未置一词。一般认为，卖方有义务交付提单的货物 买卖合同，如 CIF、CFR、FOB 合同，货物的所有权在卖方向买方交付代表货 物所有权的单据如提单时移转于买方，而其他合同多为在卖方将货物交给买 方支配时，所有权才由卖方移转于买方。至于风险移转的时间，E 字组术语 EXW 合同中，为卖方依约将货物置于买方的支配之下，风险发生移转。F 字组 术语 FCA、FAS 和 FOB 合同中，为卖方依约将货物交至买方指定的承运人，风 险发生移转，只是 FAS 为船边交货、FOB 为船上交货，风险移转也以船边或 船上为界。C 字组术语 CFR、CIF、CPT、CIP 合同中，为卖方依法将货物交至 承运人，风险发生移转。其中，CFR、CIF 合同的风险移转规则与 FOB 相同，
CPT 和 CIP 合同在卖方将货物交给承运入照管时起，风险由卖方移转于买方
承担。D 字组术语 DAF、DES、DEQ、DDU、DDP 合同中，为卖方在指定冒的地 将货物交给买方支配时起，风险由卖方移转于买方。只是 DAF 的目的地为进 口国边境；DES 为进口国港口船上；DEQ 为进口国港口码头；DDU 和 DDP 为进 口国国内指定地点。
中国关于货物买卖以及合同方面的法律，对货物所有权及风险移转问题
未作明文规定。由于已核准加入联合国国际货物买卖合同公约，因而与其他 该公约成员国的当事人订立国际货物买卖合同时，只要该合同未排斥对公约 的适用，就当然按公约的规定办理。即使合同另一方当事人的所在国未加入 公约，合同也可约定适用该公约。另外，中国正在着手制定统一的合同法甚 至民法典，公约无疑具有重要的借鉴意义。还有，中国外贸实践中采用 CIF、
CFR 和 FOB 等贸易术语，对货物所有权和风险移转的国际惯例，应予特别注 意。最好在相关合同中明确约定具体的解释规则，甚至列明具体含义。如对 贸易术语有特别约定的，还要在合同中载明约定内容，以免履行中发生歧义。

五、产品责任的特殊问题

　　产品责任是指因产品本身存在缺陷或瑕疵，并对消费者造成人身伤亡或 财产损害时，由该产品的制造者、销售者对消费者所应承担的侵权损害赔偿 责任。而调整产品的制造者、销售者和消费者之间基于侵权行为所引起的人 身伤亡和财产损害的责任的法律规范，就是产品责任法。产品责任法是在本 世纪 60 年代随着消费者权益保护运动的兴起，首先从美国发展起来的。经过 几十年的时间，扩展到世界许多国家，中国也于 1993 年 2 月 22 日制定公布 了中华人民共和国产品质量法，并以很大篇幅规定了产品责任问题。欧共体
于 1985 年 7 月 25 日通过的关于对有缺陷的产品的责任指令，是世界上第一 个影响深广的地区性统一产品责任法。另外，1973 年 10 月 2 日海牙国际私 法会议还通过了关于产品责任的法律适用公约（简称海牙公约）。迄今，产 品责任法已在各国形成一个与买卖法关系极为密切的，又与合同法并立的极 其重要的法律分支。因此，本章将产品责任的有关法律制度，作为买卖法中 的一个特殊问题予以扼要介绍。
1.美国的产品责任法
　　美国的产品责任法早期主要为判例法，而且以州法为主。60 年代以来， 联邦政府颁布了大量法律，如消费品安全法、消费者担保法等。1979 年 1 月 制定公布了统一产品责任示范法，已被大多数州所采用。①
美国的产品责任确认依据，大体经历了合同责任、疏忽责任、担保责任
和严格责任 4 个阶段。
　　合同责任的依据源于 1842 年英国温特博特姆诉赖特案的判决。该案原告 温特博特姆为一驿站马车夫，用被告按约提供给驿站的马车运送邮件，但在 运送途中因马车轮子突然毁坏，致车夫身体受伤。于是，原告以被告提供有 缺陷的马车直接导致自己受伤为由诉诸法院，而被告则以和原告之间并无合 同关系为由进行抗辩。结果，法院判决因原被告之间无合同关系，故尽管被 告产品缺陷致原告损害，也不负赔偿责任，被告抗辩成立而胜诉。②该判例传 入美国之初曾被广泛引用、但由于其存在显而易见的不合理性，1851 年美国 郎迈德诉霍利德案中就确立了对合同责任的例外原则，即若有缺陷的产品具 有危险性，则受害人理应获得补偿。翌年的托马斯诉温切斯特案，不但重申 了合同责任例外原则，而且据此判决因药品制造商温切斯特误将颠茄标成蒲 公英制剂，致原告托马斯损害，虽两者间并无合同关系，被告也由于过失而 对原告造成的损失承担赔偿责任。这一著名判例曾为各州法院所援用。
疏忽责任是指制造商或中间商因疏忽而造成其生产或销售的产品有缺
陷，致使消费者遭受人身伤亡或财产损害应承担的赔偿责任。疏忽责任原则 首创于 1916 年麦克弗森诉布伊克汽车制造公司案。该案原告从零售商处购买 了一台被告生产的汽车，因轮胎的缺陷在行车途中爆裂，汽车倾覆，将原告 抛出车外受伤。法院判决被告因疏忽而对原告承担赔偿责任。尽管原被告问 并无合同关系，轮胎也非被告制造而是外购的。对此，纽约最高法院法官卡 多萨认为：“任何物品制造上具有过失，依其本质将构成对生命及身体危险 的，即属危险物品。除此项危险因素之外，制造人若知悉该项物品将由买方 之外的第三人未经检验而使用者，则无论有无合同关系，对该项危险物品的 制造，均负有注意义务。制造人未经注意者，就所生之损害，应负赔偿责任。”