① 参见谭玲、夏蔚：《产品责任法导论》，西南交通大学出版社 1990 年 11 月版，（下同）第 52—53 页。
② 谭玲、夏蔚：《产品责任法导论》，第 27—28 页。

疏忽责任原则一经提出，迅即取代合同责任原则，从而大大加强了对消费者 的保护。因为它突破了合同关系的限制，原告只要证明制造商有疏忽，即使 没有合同关系，也可诉请其对有缺陷的产品所致损害承担赔偿责任。但是。 援引疏忽责任原则的诉讼，原告的举证责任异常沉重。为此，1944 年美国埃 斯科拉诉可口可乐瓶装公司案中，适用英国判例法中的“事实本身说明问题” 原则，判决被告因可口可乐瓶装饮料爆炸致原告人身伤害而承担赔偿责任。 担保责任是指制造商或销售商违反了对货物的明示或默示担保，致使消 费者由于产品缺陷遭受损害而应负的法律责任，英美法中的担保本属于合同 法范畴，以担保责任原则为由的诉讼也应以合同为基础，但在产品责任诉讼 中有所突破，将受害方扩大到买方的家属、亲友、客人等；将加害方扩大到
生产商、制造商、批发商、供应商、零售商等。 严格责任是指只要产品有缺陷，对消费者具有不合理的危险，且造成其
人身伤亡或财产损害时，该产品生产销售者均对此承担赔偿责任。产品责任 法中的缺陷与瑕疵含义相近，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合 理危险。包括设计缺陷、生产缺陷、说明缺陷、包装缺陷等，与合同法中的 质量不合格不完全相同。严格责任原则最早由 1963 年美国格林曼诉尤巴电力 公司案的判决所确立、该案原告之妻购买了被告生产的电动工具，当原告按 说明书用来刨削木料时，一块木头飞出机器砸中原告头部，造成重伤。加利 福尼亚最高法院根据原告的诉讼请求判决被告败诉，并认为当一个生产者将 一件产品投放市场时，明知它将不经检验缺陷即投入使用，若它含有可能致 入伤害的缺陷时，该产品的生产销售者在侵权方面负有严格的责任。1965 年 出版的《侵权行为法重述》，也确认了严格责任原则。严格责任不同于合同 责任，它基于侵权行为而发生，无需以合同关系为前提。严格责任也不同于 疏忽责任，无需原告指出被告有无疏忽，是否已尽到合理的注意义务。严格 责任还不同于担保责任，原告无需证明存在明示或默示担保以及违反担保， 被告也不能事先排除或限制担保，或者以原告疏忽未发现、未警惕产品存在 缺陷作为抗辩。因此，严格责任原则不但成为美国产品责任案件的主要诉讼 依据，也成为全世界几乎所有国家的产品责任诉讼依据。但是，严格责任并 非绝对责任，原告仍须证明被告的产品中存在缺陷或产品处于不合理危险状 态；此缺陷在产品投放市场时就已存在；产品缺陷直接造成受害人的人身伤 害或财产损失。①另外，按照美国的产品责任法，被告可以提出某些抗辩，要 求减轻或免除责任。如在以担保责任原则为依据的诉讼中，被告可以合同中 排除了各种明示或默示担保为由提出抗辩。如在侵权之诉中，被告可以原告 在使用中也有疏忽为由，要求原告承担全部或部分责任，从而形成承担疏忽 及相对疏忽原则。现美国各州多采用后者。如在消费者已经发现产品有缺陷， 并明知危险存在仍不合理地使甩该产品，以至于受到损害时，被告可要求其 自担风险。另外，凡非正常使用或误用、滥用产品，擅自改动产品，带有不 可避免的不安全因素如药品的毒副作用的产品，被告均可免责。
美国的产品责任诉讼中原告求偿范围相当广泛，索赔及判决金额也往往 十分巨大，有的可达到几千万甚至上亿美元，而且，无形的精神上的痛苦在 赔偿额中占很大比重。如一老太太因儿子患肺癌去世，而儿子生前常抽固定 牌子的香烟，该老太状告烟草公司，要求赔偿其 1.2 亿美元，其中一大部分



① 谭玲、夏蔚：《产品责任法导论》，第 53—63 页。

即因“白发人送黑发人”，使原告精神上备受痛苦，故再多数额的金钱赔偿 也不为过。另有一个案例为夫妇两人自欧洲旅游回美，因航班飞机故障致使 妻子受伤住院，丈夫状告航空公司，索赔金额达几百万美元，其中包括其得 不到妻子的服务和照顾而损失的部分。如此等等，不一而足。概括而言，原 告索赔的范围主要有对人身伤害的赔偿、财产损失的赔偿、商业上的损害赔 偿、惩罚性的损害赔偿。第一项中又包括：a.痛苦与疼痛；b.精神上的痛苦 与苦恼；c.收入的减少与挣钱能力的减弱；d.合理的医疗费用；e.身体残废。 此外，美国的产品责任法也可适用于对外贸易中的产品责任案件。中国 生产的烟花曾因未注明“危险警示内容”而引发产品责任诉讼。根据美国对 外国人的属人管辖权标准的“长臂法”，凡外国人包括外州人与该州有最低 限度的接触，该州就对其拥有属人管辖权。“最低限度的接触的主要依据为 被告经常直接或通过代理人在该州境内从事商业活动，或因其作为或不作为 在该州境内造成损害”。在涉外产品责任诉讼中，多适用对原告最为有利的
地方的法律，以充分保护美国原告的利益。①
2.欧洲的产品责任法
欧洲法同、德国、英国等国家的产品责任法各具特色。随着 1985 年 7
月 25 日关于对有缺陷的产品责任的指令的施行，欧洲各国产品责任法渐趋统 一，故下面扼要介绍该指令的主要内容。
该指令共 22 条，一改过去采取过失责任的传统、转而采取无过失责任原
则，规定为消费者只要证明产品有缺陷井造成损害的事实，以及两者之间存 在因果关系，即可要求生产销售者承担责任，而毋需证明其有无过失。对于 损害赔偿范围，主要是人身伤亡，而不考虑有缺陷产品自身的损失，500 欧 洲货币单位以下的损害也不予考虑。另外，对于“痛苦”之类的非物质性损 害赔偿，不作统一规定，而留待各国国内法处理。
对产品责任的抗辩，是该公约的一项重要内容。该公约的抗辩事由主要
为无罪责、时效已过及赔偿限额 3 个方面。如果生产者——包括成品制造商， 原材料生产商，零部件制造者，任何将其名称、商标或其他识别标志置于产 品上的人，任何进口商品经营者，以及提供该产品的供应者并未将该产品投 放市场；引起损害的缺陷在生产者将产品投放市场时不存在，或者证明这种 缺陷是后来才出现的；生产者制造该产品并非用于经济目的销售或经销，亦 非在其营业中制造或销售；该缺陷是由于遵守公共当局发布的有关产品的强 制性规章而引起的；依产品投放市场时的科技知识水平，生产者不可能发现 该缺陷的；零部件的制造者能证明该缺陷是由产品设计引起的，则因无罪责 而不负赔偿责任。该指令规定产品责任的诉讼时效为 3 年，从原告已知或应 知受到损害、产品有缺陷以及获悉生产者之日起算。但在任何情况下，消费 者的求偿权自生产者将引起损害的产品投放市场之日起 10 年届满而告消 灭。生产者的最高赔偿额原则上无限制，但指令允许成员国在各自的立法中 规定最低赔偿数额。
3.中国的产品质量法
中国继 1986 年国务院发布产品质量责任条例之后，于 1993 年 2 月 22 日制定公布了中华人民共和国产品质量法。该法共 6 章 51 条，虽然并非民商 法意义上的产品责任法，而是包含大量属于企业产品质量管理的行政法规的



① 冯大同：《国际商法》，第 248—253 页。

内容，但毕竟也涉及到产品责任。特别是其中的第 3 章生产者、销售者的产 品质量责任和义务，以及第 4 章的损害赔偿，与国际上产品责任法原则并无 实质性差别。
　　该法第 34 条将缺陷定义为：“产品存在危及人身、他人财产安全的不合 理的危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的， 是指不符合该标准。”另外，产品不具备其应有的使用性能，或明知有暇碗 而不加说明，或不符合在产品或其包装上注明采用的产品标准，或不符合以 产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，也视为存在缺陷。因产品存 在缺陷造成人身、他人财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。由于销售者 的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿 责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货者的，销售者应当承担赔偿 责任。但受害人既可以向缺陷产品的生产者也可以向其销售者要求赔偿，不 管产品缺陷的责任在谁。对于缺陷产品，生产者和销售者间负连带责任。至 于赔偿范围，该法第 32 条规定包括受害人的人身伤害的医疗费，因误工减少 的收入，残废者生活补助费等；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚 恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等；受害人财产遭损害的，侵害人应 恢复原状或折价赔偿，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人也应予赔偿。 但是，生产者如能证明未将产品投入流通；产品投入流通时，引起损害的缺 陷尚不存在；将产品投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷存在之一的，将 免除赔偿责任。相当于欧共体产品责任指令中无罪责的抗辩事由。赔偿范围 也不包括美国法中“痛苦”等精神因素。
最后，该法第 33 条对产品责任的诉讼时效规定为 2 年，自当事人已知或
应知其权益受到损害时起算。而损害赔偿请求权，在造成损害的缺陷产品交 付最初用户、消费者满 10 年丧失。
4.关于产品责任的法律适用公约
　　关于产品责任的法律适用公约于 1973 年 10 月 2 日海牙国际私法会议通 过，并于 1978 年 10 月 1 日生效，共 22 条，除对生产者、产品、损害等作了 规定外，主要内容是确立了产品责任的 3 项法律适用规则。
（1）适用侵害地国家的法律。该公约第 4 条规定，若侵害地国家同时又
是直接受害人的惯常居所地；被请求承担责任人的主营业地，或者直接受害 人取得产品的地点，则应适用侵害地国家的法律。
（2）适用直接受害人惯常屠所地国家的法律。若直接受害人的惯常居所
地同时又是被请求承担责任人的主营业地，或者直接受害人取得产品的地 方，则适用本规则。
　　（3）适用被请求承担责任人的主营业地国的法律。若上述两规则中指定 的法律都不适用，则除原告基于侵害地国家的国内法提出其请求外，应适用 本规则。①
　　
第四章代理法


　　代理法律制度随着商品经济的发生和发展，在当今商事交易活动中发挥 着重要作用。本章关于代理法的内容，不但是前 3 章内容的延续，因为公司、 合同、买卖法均可涉及到代理制度，也与后面所有各章均有关系。本章着重 介绍各国代理法的基本原理和原则，并结合我国外贸实践，对完善外贸代理 制及民商法中的相关制度提出建议。
　　一、代理制——商事交易复杂化的必然产物在世界各国，早期的商事交 易多由当事人亲自进行。随着商品经济关系的发展，商事交易越来越复杂化、 多样化、专门化，致使有关当事人无力事必躬亲，代理关系应运而生，并顺 应实践需要，出现了许多专业性的代理行业，尤其在国际商事交易中，甚至 发展到离开代理人就寸步难行的地步。中国商品经济发展虽然尚未达到市场 经济发达国家的程度，市场经济的目标模式也以 1993 年 11 月 14 日公布《中 共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》为标志，才正式确 立，但自 1978 年实行改革开放以来，商事交易异常活跃，各种新的代理业务 不断出现，如商务代理、外贸代理、运输代理、保险代理、房地产代理和中 介、股票发行和交易代理、期货代理和经纪等，已经遍及中国城乡各地。在 期货经纪业中，还发生了震惊中外的南京金中富国际期货交易有限公司与客 户问的期货经纪纠纷案及其期货诈骗事件，集中反映出中国现行代理法律制 度的疏漏和缺陷。
1.代理制的法律依据
　　代理法在大陆法国家表现为成立法，但无专门的代理法典，而是包含在 民法典和商法典中。另外，还有一些民事或商事的专门立法，如保险法、海 商法、公司法、证券法、期货法等，也涉及到代理问题。英美法中关于代理 制度的一般原则，由判例法确定，另以某些专门法律规定特殊的代理制度。 还有，在国内国际商事交易中形成的某些关于代理的惯例也在调整代理关系 方面发挥着重要作用。
中国在民法通则第 4 章第 2 节中，对代理制度作了原则性规定。在经济
合同法、涉外经济合同法及技术合同法中，涉及到代订合同及其效力的问题， 特别是最高人民法院的一系列司法解释，对合同代理的有效和无效等形成了 一些基本规则。中国过去长期推行计划经济体制，商事法律备受冷落，故没 有完整的商法制度和商法观念，一些世界各国通行的商事代理及其法律规 定，近年才陆续出现，但比较零散，尚未形成一些基本的统一规则。民法通 则中的规定只局限于大陆法中的直接代理，而外贸活动中的相当于大陆法中 的间接代理的代理形式，在 1994 年 5 月 12 日制定公布的《中华人民共和国 对外贸易法》中，只设置第 13 条非常原则的规定：“没有对外贸易经营许可 的组织或个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其 对外贸易业务。”而在此之前的 1991 年 8 月 29 日对外经济贸易部曾发布《关 于对外贸易代理制的暂行规定》，尽管该规定急需修改、补充和完善，目前 仍作为外贸代理制中当事人之间权利义务关系的基本依据。另外，在股票、 债券、房地产、期货、保险、运输甚至税务方面的行政法规、部门规章及行 业规程中，也有关于代理权利义务关系的规定。如《关于对外贸易代理制的 暂行规定》第 1 条就开宗明义地规定：“如代理人以被代理人名义对外签订 合同，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定，如代理人

以自己名义对外签订合同，双方权利义务适用本暂行规定。”再如 1992 年
11 月 2 日中国人民银行发布的《保险代理机构管理暂行办法》，对保险代理 机构的审批、设置、种类、营运规则等作了原则规定。又如 1993 年 4 月 22 日国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》，对证券经营机构在股票 发行中的承销和股票交易中的委托代理事宜设置了专门条款。而 1990 年 11
月 27 日中国人民银行发布的《证券交易营业部管理暂行办法》，可视为对证 券代理机构的专门规定。至于涉及期货代理（经纪）业的专门法规，则是 1993
年 4 月 28 日国家工商局发布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》等。
2.代理的种类
　　代理的种类划分直接取决于对代理含义的理解，而对何谓代理各国法律 及其理论上有完全不同的表述，实际生活中的代理类型也繁杂多样。正如施 米托夫所言：“在国际贸易法中，没有哪一个分支中的法学理论与商业现实 之间的区别像代理这样大。①大体而言，代理是指代理人根据委托人的授权， 代表委托人同第三人订立合同或从事其他法律行为，由此产生的权利义务对 委托人发生效力的一项法律制度。大陆法中将代理区分为直接代理和间接代 理两种。英美法中将代理区分为指明本人（代表公开姓名的本人）的代理； 申明代理身份但不指明本人。（代表不公开姓名的本人）的代理；不披露代 理关系但事实上有代理权（代表不公开身份的本人）的代理 3 种。中国民法 通则中的代理为民法学上公认的代理，另一种在外贸代理制中的代理，以及 股票、期货经纪中的代理，在中国称为行纪或经纪。另外，还有与代理相近 的信托和居间。
直接代理亦即中国民法中的代理，是指代理人根据委托人的授权，以委
托人的名义订立合同或从事其他法律行为，并由委托人直接承担行为后果的 法律制度。英美法中指明本人的代理和申明代理身份但不指明本人的代理， 相当于直接代理。间接代理则是指代理人根据委托人的授权，以代理人自己 的名义，但为了委托人的计算而与第三人订立合同或从事其他法律行为，行 为后果最终由委托人承担的法律制度。中国外贸代理制中为无外贸经营权的 当事人进行的代理，实际上为间接代理，或称行纪、经纪。英美法中不披露 代理关系但事实上有代理权的代理，也近似于大陆法中的间接代理。至于中 国民法上的信托制度，是指信托人基于对受托人的信任，为了达到某种社会 经济目的而转移其财产所有权，由受托人为他人利益而加以管理和处分的法 律制度。①而居间是指居间人按照委托人的要求，为委托人提供订立合同的机 会或充当其订立合同的中介人，但并不实际从事交易或缔约的法律制度。行 纪与代理的主要区别，在于行为人以自己名义行事并承担行为后果，再转移 给委托人。信托与代理的主要区别，不但在于行为人以自己的名义，而且是 依自己的意志行事，行为后果由受托人承担后，再转移给其他人（受益人）， 另外，受托人受让信托人的财产，并以信托财产所有权人的身份与第三人发 生商事交易，因此，中国有的学者将信托与行纪混为一谈，实际上是错误的。
②居间与代理的主要区别，在于居间人完全站在中介立场上，并不代表交易或



① 参见前引施米托夫：《国际贸易法文选》，第 368 页。
① 参见江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社 1984 年 6 月版，第 75 页。
② 参见佟柔：《中国民法》，法律出版社 1990 年 11 月版，第 430 页；张淳：《信托法原论》，南京大学 出版社 1994 年 6 月版，第 40—41 页。

合同关系的任何一方，也不具体参与这一关系，而只是起到牵线搭桥或“红 娘”的作用。
3.代理权的产生
　　对代理权产生的原因，大陆法与英美法有不同规定。大陆法分为意定代 理和法定代理，中国民法通则中分为委托代理、法定代理和指定代理。英美 法中则有因协议而产生的代理、客观必需的代理、不可否认的代理和追认的 代理等。
　　法定代理的代理人依照法律的直接规定行使代理权，如父母对于未成年 子女、公司董事对于公司法人的代理权，就由法律明确规定。意定代理亦即 委托代理，代理人依照委托人的意思表示即委托行使代理权。这种委托可以 书面形式，也可以口头形式，但中国涉外经济合同法中规定的国际代理合同， 则必须采取书面形式。另外，大陆法将委任与授权行为相区别，被称为区别 论的这种学说最早在 1760 年由波西尔在《债权法论》中提出，后来在 1866 年由德国法学家保罗·拉班德作了系统阐述。①区别论认为，委托指本人即委 托人与代理人之间的内部关系；授权是代理人代表委托人与第三人订立合同 的权力，代理指的是交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。这 样，本人与代理人之间的合同所规定的对代理人权限的限制，并不能削弱代 理人的权力，原则上对第三人没有拘束力。本人不得指望通过对代理人授权 的限制来减轻他的责任，也不能因为委托关系无效而否认代理人同第三人订 立的合同的效力，以保护善意第三人的利益。②中国民法学上也将委托（委任） 与代理分别开来，前者视为债法内容，而后者作为民事主体的法律行为对待。
③指定代理在大陆法上包含于法定代理中，在中国则是基于人民法院或者有关
单位指定行为而发生的代理。 英美法中因协议而产生的代理，与意定代理和委托代理相似。不过，英
美法中进一步规定代理可因当事人明示或默示的协议而产生。明示的授权包
括以口头、书面和蜡封（盖印）等形式所进行的授权；默示的授权是指被代 理人默示地授权代理人可从事为完成代理任务所必需的某些行为。默示授权 的范围按通常的商业习惯和惯例加以解释。客观必需的代理是指代理人受托 照管他人财产时，如发生紧急情况，可能导致该财产遭受损失，代理人可超 出授权范围，以财产所有权人的名义合理处置该财产，以保护委托人的财产 利益。此时，该委托人不得以未经授权或超出授权范围为由主张代理行为无 效。不可否认的代理是指当一个人以其言词或行动、使第三人合理地相信某 人是其代理人，则他须对该人以其名义所进行的行为承担责任。追认的代理 是指代理人未经授权而以被代理人的名义签订合同或从事交易，经被代理人 事后追认，则对被代理人产生法律效力。
　　代理关系中的代理人、被代理人和第三人，有时将代理人称为被委托人， 或间接代理中的行纪人、经纪人；被代理人有时称为委托人、本人；第三人 亦称为相对人。

二、代理关系的法律界定



① 保罗·拉班德：《依德国商法典完成法律行为时的代理》，1866 年综合商法杂志第 204 页。
② 前引施米托夫：《国际贸易法文选》，第 371—372 页；前引冯大同：《国际商法》第 261—262 页。
③ 前引佟柔：《中国民法》第 3 编民事法律行动和代理、第 6 编第 6 章委托、信托、居间合同。


代理实际上是一种合同关系，合同中的本人、代理人与第三人之间形成
三角关系，即本人与代理人之间的关系、代理人与第三人之间的关系，以及 本人与第三人之间的关系。前者属于代理的内部关系，当事人之间的权利义 务，在大陆法由民商法、英美法由判例法调整。按各国惯例，代理的内部关 系中的双方权利义务主要有代理人的诚信义务、勤勉谨慎义务、保密义务、 申报帐目义务、亲自履行义务和不得越权义务，以及本人的支付佣金和补偿 义务。代理的外部关系比较复杂，不同类型的代理，由于名义和后果的承受 方式不同，权利义务关系也迥然有别，因而须作具体分析。还有，无权代理 以及代理关系终止后的法律效果，也拟扼要介绍。
1.代理的内部关系中的主要权利义务
　　（1）代理人应负诚信、忠实义务。这是各国对代理人所规定的法定义务。 被代理人是基于对代理人高度信任才将本来亲自为之的事务委托代理人代理 的，故代理人须不负委托人所望，为委托人的最大利益服务，不得“身在曹 营心在汉”，不得从代理行为中谋取任何私利或收受贿赂，或与第三人恶意 串通，损害被代理人的利益，不得以被代理人的名义同自己订立合同或同时 兼任合同双方的代理人，也不得与被代理人进行竞争性商事活动（竟业禁止 义务）。此外，代理人须将其掌握的有关客户的一切必要情况，及时通知和 披露给委托人。
（2）代理人应负勤勉谨慎义务。在某些国家如日本，也称善良管理人的
注意义务，简称善管注意义务。要求代理人包括公司董事以代理人所应有的 素养和技能，像处理自己的事务一样，以足够的勤勉、谨慎和小心，履行代 理职责。否则，须对其疏忽、敷衍而造成的被代理人的损失承担赔偿责任。
（3）代理人应负保密义务。代理人在代理合同有效期间或终止后一段合
理时间内，不得将代理过程中所得到的保密情报和资料为自己谋利或向第三 人泄露，以损害被代理人的利益。这也是代理人忠实义务的具体体现。
（4）申报帐目的义务。代理人无论以何人名义从事代理活动，其后果均
由被代理人承担，不管最终结果是否有利于被代理人，他都有权要求代理人 申报帐目，以了解和判断代理行为的实情，保护自己的权益。尤其是在行纪 关系中，由于行纪人以自己的名义对外，行为后果也先由行纪人承担，委托 人的姓名或名称并不出现于实际交易中，如何证明行纪人所订合同或进行的 交易即为委托人的合同或交易，显得更为重要。此时，代理人的申报帐目包 括对交易合同负举证责任，在各国法律及商事交易实务中已成惯例。前面提 到的南京金中富期货案件的被告在抗辩中，称期货公司作为客户经纪人，没 有义务向客户提供交易的任何资料，有悻代理法的常识。
　　（5）亲自履行义务。委托代理合同订立时，代理人的身份是委托人所考 虑的极为重要的因素，像这样的劳务型合同，委托人必须亲自履行，而不能 将代理事务转托他人，除非委托人同意代理人这样做。否则，由代理人之外 的其他人所完成的代理事务，委托人有权拒绝。在南京金中富期货案件中， 被告未经向客户申明，将其实际无力实施的期货交易代理事务，转托多重环 节，也是客户主张对他们不生效力要求返还保证金的理由之一。
　　（6）不得越权义务。如前所述，代理人须在委托人授权的范围内从事代 理活动，不得超越代理权。否则，除委托人追认外，对委托人不发生效力， 而由代理人自行向第三人承担法律责任。但是，公司董事的越权行为适用公
　　
司法中的特殊规则。 本人对代理人支付佣金的义务主要由委托代理合同具体约定。如为独家
代理。在特定的地区内，本人不经代理人的介绍直接收到第三人的订单，本 人仍应对代理人支付佣金。代理人在代理期间建立的商业信誉，为本人用于 代理关系终止以后的交易，本人也应支付相应的代理费或佣金。另外，本人 有义务偿还代理人因履行代理义务而产生的费用，并让代理人检查核对代理 帐目。
2.代理的外部关系中的主要权利义务
　　代理的外部关系包括代理人与第三人以及本人与第三人之间的关系。在 总体上，在代理的外部关系中，本人及代理人结成“统一战线”，作为法律 关系的一方，而第三人为另一方。根据代理法的一般原则，代理人代表本人 与第三人订立合同或从事其他法律行为，合同一经签定，其权利义务均归属 于本人，由本人直接对第三人负责，代理人可从中解脱出来，对此不承担法 律责任。但实际情况并非如此，直接代理和间接代理以及英美法中相应的不 同代理形式，处理规则完全不同，并且主要取决于第三人到底是和谁订立合 同，合同义务由代理人承担还是本人承担。
　　大陆法采用的标准是看代理人究竟是以本人代表的身份还是以他个人的 身份同第三人订立合同的。当代理人以本人代表的身份同第三人订立合同， 即在直接代理时，该合同就是第三人同本人之间的合同，合同双方的当事人 是第三人和本人，合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接对第三人负 责，第三人也可直接向本人主张权利。当然，当代理人以本人代表的身份订 立合同时，他不必向第三人披露本人的姓名，大陆法承
认代理人为未披露姓名的本人而从事的行为。但该代理人至少应表露出
他作为代表而订立合同的意图，或在客观上已表明了此意图，否则就将认为 是代理人自己同第三人订立合同，并由代理人对此合同负责。如代理人以其 个人身份和第三人订立合同，则无论代理人是否事先得到本人的授权，均被 认为是代理人自己和第三人之间确立了合同关系，该合同原则上与本人没有 直接法律关系。但是，在这种间接代理中，代理人虽以自己的名义和第三人 订立合同，毕竟代理人非为自己的利益而是第三人的利益而为。根据大陆法 原则，对间接代理中的本人与第三人之间的关系。在代理人将该合同的权利 义务用其与本人之间的另外一个合同移转于本人之后，本人和第三人之间将 实际确立合同关系，并可相互主张权利义务。①
与大陆法不同，英美普通法上没有直接代理和间接代理之分，也不按大
陆法中依谁的名义同第三人订立合同的名义标准来划分代理类型，而是依谁 对合同承担责任的责任标准，将代理分为如前所述的代表公开姓名的本人、 代表不公开姓名的本人和代表不公开身份的本人 3 种情况。前两种情况与大 陆法中的直接代理类似，由代理人所订立的与第三人之间的合同，由本人作 为当事人承担责任，而代理人不承担合同的权利和义务。
后一种情况比较复杂，处理规则也与大陆法截然不同。英美法中未被披 露的本人有介入权，他毋需通过代理人以另一合同将权利移转给他，才能向 第三人主张权利，而是可以直接行使权利。而第三人在发现了未被披露的本 人之后，有权直接向本人主张权利。第三人当然也可以向代理人主张权利，



① 施米托夫：《国际贸易法文选》，第 388—389 页；前引冯大同：《国际商法》，第 274—275 页。

要求代理人承担合同责任，因为代理人在名义上是合同当事人。但是，在第 三人可主张权利的对象中，只能选择其中之一，即要么向代理人主张权利， 要么向真正的本人主张权利。一旦择定，不得改变。
3.无权代理的法律后果
　　无权代理就是没有代理权的代理行为。无权代理虽具备代理行为的表面 特征，但欠缺代理权。主要包括未经授权、授权行为无效、超越代理权限、 代理权已终止的代理。中国涉外经济合同法除对授权行为无效的代理未作规 定外，其余规定与上述内容相同，也与民法通则第 66 条中规定的无权代理完 全一致。而中国经济合同法第 7 条第 1 款第 3 项则规定：“代理人超越代理 权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或自己所代理的其他人签订的 合同”无效。这里涉及到双方代理和自己代理的问题，虽未吸收到民法通则 中去，1993 年经济合同法修订后仍保留这一与民法通则不一致的规定，但中 国及大陆法国家的民法上，均认为双方代理和自己代理不生效力，而并不像 未经授权、超越代理权限、代理权终止以后的代理，经被代理人追认即对被 代理人产生法律效力，并由其承担法律后果。因此，无权代理并非一定为无 效代理，除不能追认的无权代理当然无效外，其他经被代理人追认后，即产 生法律效力。此外，中国民法通则中还有视为本人同意的代理，条件为本人 知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的。还有，在对第三人表 示已将代理权授与他人，或交付证明文件与他人，或代理授权不明，或代理 关系终止后未采取必要措施等情况下，会形成表见代理，即对于无权代理人 的代理行为，善意第三人有理由相信其有代理权，则可主张代理行为对被代 理人产生法律效力。
无权代理未被追认，则代理行为无效，也即对被代理人无约束力，代理
人及第三人均无权要求被代理人承担无效代理的法律后果。但是，代理人仍 应对其无效代理行为向善意第三人承担法律责任。责任形式在法国为损害赔 偿，在德国为根据善意第三人的选择，由无权代理人自行承担履行合同的义 务或赔偿损失。中国法规定无权代理未被迫认或不能追认的，代理行为自始 无效，本人和善意第三人可请求无权代理人返还财产、赔偿损失。如无权代 理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益，应追缴恶意串通的双方由此 取得的财产，用于填补被代理人的损失或收归国家、集体所有。
英美法中将无权代理称为违反有代理权的默示担保，其代理行为对被代
理人不生效力，因此而对第三人造成的损害，由无权代理人赔偿。但须遵循 下列规则：
第一，提起这种求偿权的诉讼只能是第三人，而本人无权起诉。 第二，不论无权代理人的故意还是过失，有无主观恶意，均须对第三人
承担责任。 第三，代理人在第三人知道其欠缺代理权，或知道代理人未提供有代理
权的担保，或合同已排除代理人的责任，则代理人可不承担责任。 第四，代理权限不明确，而代理人出于善意并以合理方式从事代理行为，
则代理人可不承担责任，即由被代理人承担哪怕超出其本意的代理行为后 果。
第五，代理人对违反有代理权的默示担保所承担的责任，原则上依第三

人所受实际损失计算。①



4.代理关系的终止

　　代理关系可依约定或法律规定而终止。约定终止又有代理期限届满而终 止和提前终止两种情况。在提前终止时，一方应提前通知另一方。如本人不 适当地解除代理关系，须赔偿代理人相应的损失。法律规定导致代理关系终 止的情形主要有本人死亡、破产或丧失行为能力；代理人死亡、破产或丧失 行为能力等。但有些国家在前者情况下不适用于商务代理。中国民法通则第
69 条规定委托代理终止的情形为：代理期间届满或者代理事务完成；被代理 人取消委托或代理人辞去委托；代理人死亡；代理人丧失民事行为能力；作 为被代理人或者代理人的法人终止。第 70 条中又规定了法定或指定代理终止
的 5 种情形，它们是：a.被代理人取得或者恢复民事行为能力；b.被代理人 或者代理人死亡；c.代理人丧失民事行为能力；d.指定代理的人民法院或者 指定单位取消指定；e.由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系 消灭。
　　代理关系终止后，大陆法系的德国、法国、瑞士、意大利等国法律规定， 代理人就其在代理期间为本人建立的商业信誉，有权要求本人予以补偿。如 德国商法典第 89 条所规定的补偿情形为：在代理关系终止后，本人在与代理 人曾经介绍给他的客户的交易中，获得重大利益的；代理人由于代理合同的 终止将失去佣金，而这种佣金按代理人介绍的客户所订立的或将来签订的合 同，代理人本应得到的；综合考虑各种情况，补偿代理人是公平合理的。终 止代理关系时，本人须通知第三人，才能对有关第三人发生法律效力。否则， 有关第三人因不知代理权终止而继续与代理人订立合同，该合同仍对本人有 拘束力，本人仍须对此负责。

三、特殊代理制度的主要规则


　　根据前面的介绍，各国代理制度的一般原则是，代理人受托与第三人订 立合同后，即退出合同关系之外。由本人对第三人承担合同责任，代理人对 第三人不负个人责任。若第三人违约，本人也不能要求代理人承担合同责任。 但在各国及国际商事交易中，有些法律或习惯也承认，在特定情况下，代理 人必须对本人或第三人承担个人责任，以保障本人或第三人交易及其权益的 安全。这种承担特别责任的代理人主要有信用担保代理人、保付代理人、保 兑银行、保险代理人、运输代理人、广告代理人、证券经纪人、期货经纪人。 其中，除信用担保代理人对本人承担特别责任外，其余的均对第三人承担特 别责任。
1.信用担保代理人
信用担保代理人是指对本人承担由他所介绍的第三人适当履行合同的责 任的代理人。德国等大陆法国家的民法典或商法典中有专门规定，适用于直 接代理与间接代理两种情况，且须采取书面形式。这种产生于中世纪意大利 的代理形式，实际上隐含着两个合同关系：一是本人与代理人之间的代理合 同，二是代理人对第三人的履行合同义务承担对本人的担保责任的担保合 同。信用担保代理人的出现，完全是商事交易发展的需要，特别是在国际商



① 冯大同：《国际商法》，第 266 页。

事交易中，卖方既想推销产品，又很难全面了解买方资信，一旦买方违约， 可能无法挽回损失，如有与第三人即买方直接接触并比本人即卖方更了解其 资信的代理人，愿意向本人担保第三人的清偿能力，可从根本上消除本人的 顾虑，促使交易迅速达成。而且，由于代理人负有担保责任，因而不致因为 贪求佣金而随便介绍第三人与本人订立合同。英美法中虽无关于信用担保代 理人的成文法，但判例法规则已相当完备。英国法院在早期的判例中认为信 用担保代理人的责任是第一位的，但后来在 1816 年的莫里斯诉克里斯比案中 修改了这一规则，认定信用担保人的责任是第二位的，本人只有在不能从第 三人那里得到偿付时，代理人才对本人承担清偿债务的责任，且只承担连带 清偿责任，而非合同适当履行的全部责任。①值得一提的是，信用担保代理制 度正逐渐被各国政府设立的出口信贷保险机构的信贷保险所取代。
2.保付代理人
　　保付代理人是指由代理人代表本人向第三人订货，并在本人的订单上加 上保付代理人自己的保证。由他担保本人（通常为外国的买方）将履行合同， 如本人不履行合同或拒付货款，保付代理人负责向第三人（通常是本国的卖 方）支付货款。保付代理制度的主要目的在于减少国际货物买卖活动中卖方 出口货物的潜在风险。具体的保付形式主要有两种：一种是保付代理人自己 作为本人向第三人发出订单，签定买卖合同，也可以在本人的订单上加附自 己的保付后转交给第三人。前者的保付代理人在同一个交易中身兼两职：对 内作为本人的代理人，对外作为被代理的本人。后者才是承担特别责任的代 理。上述两种情况下的保付代理人均应向第三人承担支付货款和不接收货物 时的赔偿损失责任，但也有两点区别：第一，在本人打算就货物暇疵向第三 人提出权利请求时，如保付代理人作为本人与第三人签定合同的，此项权利 请求须转给事实上的被代理人（即本人）；如保付代理人只对事实上的被代 理人的债务添加了保付字样，被代理人则可直接向第三人提出请求权，而不 必经过转让的程序。第二，如保付代理人破产，第三人可就其已向代表本人 的代理人提供的货物，直接向本人提出权利请求。①
3.保兑银行
国际商务代理中的保付代理人，在跟单信用证的支付方式中，由对开证 银行所开出的不可撤销的信用证加以保兑的另一家银行充任。在国际商事交 易中，跟单信用证支付方式被广泛采用。卖方为了保证收款安全，通常要求 买方通过买方所在国的银行（开证行），向卖方所在国的往来银行（保兑行） 开出一份不可撤销的信用证，委托其保兑。保兑行在该信用证上加上保兑字 样后通知卖方（保兑法律关系中的第三人、受益人）。此时，保兑银行就须 向卖方承担保兑责任。如果卖方向卖方所在国的已经保兑的往来银行提交了 符合规定的提单等单据，就可以取得货款，即使买方指示银行拒付，保兑行 仍应承担向卖方付款的责任。假如卖方所在国的往来银行没有在买方所在国 开证行开出的不可撤销的信用证上加上保兑字样，该银行就仅仅是受开证行 委托通知卖方，而不承担保证付款的责任，也没有义务非向该卖方按信用证 规定的条件付款不可的义务。
保兑银行虽是银行所扮演的保付代理人的角色，但与保付代理人不尽相



① 参见施米托夫：《国际贸易法文选》，第 419—420 页。
① 参见施米托夫：《国际贸易法文选》，第 412—413 页。

同。它仅仅涉及国际货物买卖中的付款事宜，而保付代理人的保付事宜涉及 整个合同。因此，保兑信用证是以保兑行的金融地位保证信用证的安全可靠； 而保付代理人则通过发出采购订单的方式向卖方承担个人责任，而不仅仅是 在资金方面向卖方提供保护。①
4.保险代理人
　　保险代理人包括接受保险人的委托办理保险手续和接受投保人的委托与 保险人订立保险合同的两种代理人。前者既适用于国内贸易，也适用于国际 贸易。如 1992 年 11 月 2 日中国人民银行发布的《保险代理机构管理暂行办 法》第 2 条规定：“保险代理机构是指受保险企业委托，按照委托双方签订 的保险代理合同（或协议）代为从事保险经济活动的机构”。这种保险代理 人适用直接代理的规定，既不对第三人也不对本人承担特别责任。后者实际 上是保险经纪人。它是投保人的代理人，从维护被保险人的利益出发，代表 被保险人（投保人）签订保险合同，而向保险人收取佣金。在国际保险市场 上，英国的保险经纪制度影响最大，拥有大批业务熟悉、经验丰富的保险经 纪人。按英国劳合社的商业习惯，保险合同的订立必须有保险经纪人安排并 提出申请，发生保险事故后，也须经由经纪人负责处理索赔事宜。①1906 年 英国海上保险法也规定：“除非另有约定，由纪经人代表被保险人办理的海 上保险单生效后，该经纪人应直接向保险人承担对该保险费的责任。而对于 可能向被保险人赔偿的损失或返还保险费而支出的金额，保险人应向被保险 人承担直接的责任。”②
5.运输代理人
　　运输代理人是指接受货主或承运人的委托，在授权范围内办理货物运输 业务的人。在国际货物买卖过程中，国际货物运输代理人居于极为重要的地 位。他们精通不同运输方式的各种知识，可为委托人提供满意的服务。根据 有些国家的行业惯例，如运输代理人受客户（本人）的委托，向轮船公司预 订舱位，代理人自己须向轮船公司（第三人）负责。如客户届时未装运货物， 代理人须支付空舱费。1995 年 6 月 29 日中国外经贸部发布的《国际货物运 输代理业管理规定》对此未予明确规定。
至于广告代理人对广告媒介所有人承担的个人责任，通常以合同为依
据。而证券经纪人和期货经纪人对第三人承担的责任，除了证券交易法和期 货交易法外.主要依相关交易所的章程、规则、规程办理。如发生证券、期货 投资者违约透支而拖欠资金包括期货保证金或不予交割，经纪人须代表投资 者向第三人履行相应义务。当然，并非直接向第三人，而是通过交易所的中 介作用向第三人履行相应义务。此时，交易所的结算机构充当卖方经纪人的 买方，以及买方经纪人的卖方。

四、中国外贸代理制的现状和前瞻

1.外贸代理制的基本含义和依据
外贸代理制是指具有进出口经营权的受托人应委托人的委托，代理委托



① 施米托夫：《出口贸易》，史蒂文森出版社 1975 年版，第 150 页。
① 参见江平：《商法全书》，第 453 页。
② 参见施米托夫：《国际贸易法文选》，第 407 页。

人办理涉及经济贸易合同的订立及履行事宜，并收取一定的手续费，而因交 易所产生的盈亏由委托人承担的制度。如前所述，国际商事交易中的代理制 度相当发达和完善，通过代理人达成国际商事交易，也是国际上的通行做法。 与中国传统的外贸体制下的垄断性的收购制相比，外贸代理制可以克服收购 制下外贸出口产品生产制造企业与国际市场隔绝的弊病，让其及时了解国际 市场的实际需求，生产出适销对路的产品。外贸代理制中的实际履行方应是 代理人背后的真正的供货或购货企业，代理人只是代理而已，故可以促进实 际供、需求企业加强对外贸合同的管理，增强履约的责任感。外贸代理制也 不像收购制或供货制那样，完全由外贸公司筹措资金在国内或国外采购委托 人供应或需要的产品，减轻其财务负担，使代理人的业务得以全面发展。
　　中国目前推行外贸代理制，首先依据中共十三大和十四大文件。如中共 十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题 的决定》第 7 部分“深化对外经济体制改革，进一步扩大对外开放”中，就 要求“坚持统一政策、放开经营、平等竞争、自负盈亏、工贸结合、推行代 理制的改革方向”。法律依据主要有：1994 年 5 月 12 日公布的《中华人民 共和国对外贸易法》，其中的第 13 条规定：“没有对外贸易经营许可的组织 或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外 贸易业务”。而在此前的《关于对外贸易代理制的暂行规定》，除对上述业 务作强制性规定而非任意性规定外，还对有对外贸易经营权的公司或企业委 托另一有对外贸易经营权的企业或公司办理外贸业务作了原则性规定。因此 时适用《民法通则》中有关代理的规定，双方的权利义务关系相当明确，故 不予赘述。而相当于间接代理或行纪性质的外贸代理，中国相关规定并不明 确，实践做法也不尽合理，急需加以改进和规范。
2.外贸代理制的主要规则
　　1991 年 8 月 29 日中国外经贸部《关于对外贸易代理制的暂行规定》， 是中国外贸代理制中受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合 同的主要依据。该规定计 5 章 26 条，除一般规定外，主要内容是对委托人、 受托人的权利义务和争议解决的原则性规定。
根据现行规定，有对外贸易经营权的公司和企业可以委托、无对外贸易
经营权的组织和个人必须委托有外贸经营权的公司、企业对外签订合同。委 托人和受托人间应根据平等互利、协商一致的原则订立委托协议。协议采取 书面形式，并包括委托进出口商品的名称、范围、内容、价格幅度、支付方 式、货币种类以及其他需要明确的条件；委托方对受托方的授权范围；双方 的权利义务以及应承担的费用；不超过合同金额 3％的委托手续费以及其他 经济利益的分享规定；争议的解决；委托协议的期限等内容。
　　委托协议双方的权利义务是外贸代理制的核心内容。因此，该规定中设 置了一半以上的条款。其中，受托人主要承担下列义务：
　　（1）须在服从国家法律、法规和其他外贸管理制度规定的前提下办理受 托事宜。在执行委托协议时，受托人有义务保证进出口合同合法，并符合国 际惯例，能维护委托人的利益。
　　（2）受托人根据委托协议以自己的名义和外商签订进出口合同，并应及 时将合同副本送交委托人。受托人与外商修改或变更进出口合同时，不得违 背委托协议。
（3）受托人对外商承担合同义务，享受合同权利。

（4）受托人有义务办理履行进出口合同所需的各种手续。
　　（5）受托人应向委托人提供受托商品的国际市场行情，及时报告对外开 展业务的进度及履行受托义务的情况。
　　（6）因受托人违反委托协议导致进出口合同不能履行或不能完全履行 的，受托人应赔偿委托人因此受到的损失，并自行承担对外的一切责任。
　　（7）外商违约的，受托人应按进出口合同及委托协议的有关规定及时对 外索赔，或采取其他补救措施。
　　（8）因不可抗力致受托人及外商不能履行委托协议或进出口合同的，免 除受托人的相应责任，但应取得有关机构证明并及时通知委托人。
委托人主要承担下列义务：
　　（1）委托人应依据国家有关法律、法规的规定，办理委托进口或出口商 品的有关报批手续。
（2）委托人应及时向受托人详细说明委托进口或出口商品的有关情况。
　　（3）委托人经受托人同意可参加对外谈判，但不得自行对外询价或进行 商务谈判，不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺，也不得自行与外商 修改或变更进出口合同。
　　（4）受托人有义务履行委托协议和进出口合同，包括及时向受托人提供 进口所需要的资金或委托出口的商品。
（5）因委托人违反委托协议导致进出口合同不能履行或不能完全履行
的，委托人应偿付受托人为其垫付的费用、税金和利息，支付约定的手续费 和违约金，并承担受托人因此承担的对外一切责任。
（6）因不可抗力致委托人不能履行或不能完全履行委托协议的，免除其
对受托人的相应责任。但委托人应及时通知受托人并在合理期限内提供有关 机关出具的证明，以便受托人与外商交涉，免除受托人对外商的责任。如果 受托人不能因此免除对外商的责任，受托人对外承担的责任由委托人承担。
（7）委托人有义务按约向受托人支付手续费，并偿付受托人为其垫支的
费用、税金及利息。
3.外贸代理制的缺陷及改进对策
　　撇开直接代理式的外贸代理规定与实践做法不说，对间接代理式的外贸 代理，无论从前面所述的现行规则，还是从实践做法上看，均存在着相当明 显的缺陷。比如，中国尚无关于行纪方面的一级大法，民法通则中只规定直 接代理，而对间接代理只字未提，故没有一个有关间接代理的一般规则，上 述“暂行规定”显然无法承担也没有承担此项重任，以至于导致间接代理式 的外贸代理规定只能就事论事，而没有形成高度抽象的、规范科学的普遍准 则。又如，按现行规定和做法，外贸代理中的委托人、受托人和第三人三角 关系中，委托人与受托人的关系建立在委托协议基础上，应该是清楚明确的， 受托人与第三人的关系建立在进出口合同的基础上，相互间直接承担义务并 享受权利，也没什么含糊之处。但是，委托人与第三人的关系究竟如何处理， 就很成问题。“暂行规定”一方面规定“受托人根据委托协议以自己的名义 与外商签订进出口合同”，“对外商承担合同义务，享有合同权利”，这就 意味着，在进出口合同中，受托人是以自己的名义，作为合同当事人的身份 与外商缔约的。“暂行规定”未要求受托人对外签约时，一定要表明其代理 人或经纪人的身份，它就与外商所订立的进出口合同中所约定的权利义务， 由其自己对外商负责，而与委托人无涉。相对而言，外商也只根据进出口合
　　
同的约定，向受托人主张权利并承担义务，而不能越过受托人，直接向委托 人主张权利并承担义务，因为委托人并非进出口合同的当事人。而合同权利 是债权的一种，仅仅是对人权而非对世权，更何况外商往往根本不知道有无 委托人以及谁是委托人。
　　然而，受托人即使以自己的名义同第三人订立合同，也毕竟是在“为他 人作嫁衣”，合同的最终结果应由委托人承担，这是受托人订立合同与当事 人自己订立合同的根本区别。那么，委托人如何对第三人承担责任呢？“暂 行规定”第 10 条规定：“委托人须按委托协议和进出口合同的规定履行义务， 包括及时向受托人提供进口所需的资金或委托出口的商品。”第 11 条又规定 委托人违反委托协议而导致受托人违反进出口合同的，委托人“承担受托人 因此对外承担的一切责任”。由此可见，委托人对受托人对外订立的进出口 合同，没有任何直接的权利和义务，委托人与第三人之间的关系，完全被受 托人阻隔开了。外贸代理制中应有的代理关系，实际上变成了依存度比较大 的连环购销关系；受托人按照与委托人之间的委托代理合同，又和外商订立 一个进出口合同，再结合委托代理合同中除可规定手续费外，还可约定分享 其他经济利益的情况，这种代理关系就更难用代理法上的规则来衡量评判 了，或者与其说是一种委托代理关系，倒还不如说仍是一种更接近于收购制 或采购制的连环购销关系。而且，这种变了形的购销关系，由于受托人夹在 中间，反而使委托人和作为第三人的外商难于行使自己的权利。尤其对委托 人而言，不但要承担全部合同义务和责任，而且要依法支付约定手续费，却 又不能顺畅地行使进出口合同中的权利，实在有悖于公平原则，也不利于外 贸代理制的广泛推行和普及。对此，中国不少学者已提出了一些很好的改进 对策和建议，如完善代理立法、慎订代理协议等。①但并不能从根本上解决问
题。
依笔音思路，一是取消外贸许可制，实行完全的自由贸易，国内所有商 事主体均可直接对外，或由代理人（受托人）以委托人的名义对外签约，以 消除中国间接代理式的外贸代理制度产生根本原因的根源。这种思路干净利 落，但在可以预见的将来未必可行，世界上没有一个国家对外贸完全放任自 流，包括经济比较发达的英美法德日。更何况法定必须由委托人以自己的名 义对外签约的根源消除后，仍会存在约定的间接代理或行纪关系。因此，采 取另一种思路比较合适，即完善民法中的代理制度。当然不能停留于“暂行 规定”的水平上，而是参照大陆法中关于间接代理的处理规则，在法律上规 定先由代理人（行纪人）受托将与第三人所订合同的权利义务承担下来，再 通过另外一个合同即类似于中国外贸代理制中的代理协议，将行纪人以自己 的名义所承担的对第三人的合同权利和义务移转给委托人，一经移转，即在 委托人与第三人之间产生直接的权利和义务，任何一方不履行合同义务，另 一方均可追究其违约责任，从而理清现行外贸代理制中的混乱关系。










① 冯大同：《国际商法》，第 282—283 页。

第五章反倾销法


　　自从 1901 年澳大利亚首次制定反倾销法律规定，以及 1947 年关税和贸 易总协定确定国际反倾销规则以来，围绕着倾销和反倾销的斗争从未间断， 近年又在国际贸易领域燃起阵阵烽火。反倾销措施已作为某些国家的合法贸 易保护主义工具频频使用，而中国则深受其害。因此，了解和熟悉国际上反 倾销法的基本规则和最新动态，并确立相应对策，很有必要。

一、倾销和反倾销——国际贸易中的热门话题


　　根据《辞海》的解释，倾销是指“垄断资本以低于国内外市场（有时甚 至低于成本）的价格向国外大量抛售商品。目的在于击败竞争对手，夺取国 外市场，而在独占国外市场后，则按垄断价格出售，获取高额利润”。①不过， 当今国际贸易中的倾销概念，政治色彩已大大淡化，而经济上的特征得以加 强。按《关税和贸易总协定》第 6 条的规定，倾销是指一国产品以低于正常 价值的办法进入另一国市场，并因此对其领土内已建立的某项产业造成实质 性损害或产生实质性损害威胁，或对某一国内产业的新建产生实质性阻碍。 实行倾销和损害双重衡量标准。1994 年 4 月才达成一揽子协议的关税和贸易 总协定乌拉圭回合谈判所修订的反倾销守则（全称为《关于执行 1994 年关税 和贸易总协定第 6 条的协议》）第之条则规定：“如果一项产品从一国出口 到另一国，该产品的出口价格在正常的贸易过程中，低于出口国旨在用于本 国消费的相同产品的可比价格，也即以低于其正常价值进入另一国的商业， 则该产品将被认为是倾销”。可见，对倾销的认定又采取了单一标准。
国际贸易中的倾销是价格歧视的一种表现，即一种产品在国内市场卖高
价，而在国外市场却卖低价。价格歧视扭曲了竞争机制下的价格水平，有悖 于公平原则，在西方国家列入不正当竞争、限制竞争或垄断范围，而被法律 所禁止。在国际商事领域，反不正当竞争法或反垄断法的域外效力有限，放 在公平竞争法的基础上产生出反倾销法这样一个新的法律分支。反倾销或反 倾销措施，则是一国主管当局针对外国倾销产品所采取的制裁措施，借以消 除倾销对本国工业带来的损害，恢复正常的进出口贸易秩序。倾销虽对倾销 产品其他制造商，对该产品消费者均有损害，并造成资源的错误配置，也可 能危及进口国市场上第三国出口的同类产品的地位和市场占有率，但受害最 大的是进口国相同或类似产品的生产企业。倾销产品涌入后，消费者纷纷择 低购买，本国产品马上滞销，相关生产企业不得不停产或减产，利润下降， 工人失业，严重者可能引发社会问题。
　　至于倾销对进口国工业的潜在损害，则可能更多。①正因为如此，世界各 国制定反倾销法，并逐渐形成一系列国际反倾销规则，并采取相应的反倾销 措施，确是师出有名。但凡事总有个度，“真理跨过一步，就往往变为谬误”。
自 80 年代中期以来，西方国家经济一直不景气，贸易保护主义重新抬头。而 亚洲等地区的发展中国家经济持续高速发展，国际竞争实力大大加强，进出 口总额不断增加，客观上对西方同家的传统工业形成了强大的竞争压力。在



① 《辞海（缩印本）》1989 年版，第 284 页。
① 参见张玉卿：《国际反倾销法律与实务》，中国对外经济贸易出版社 1993 年 6 月版，第 8 页。

上述双重因素的作用下，那些国家纷纷利用反倾销的“合法”保护手段，排 斥抵制外国产品进入国内市场，中国可谓深受其害。1994 年中国进出口总额 首次超过 2000 亿美元，1995 年更是逼近 3000 亿美元大关。但中国产品被提 起反倾销诉讼和调查的事例也越来越多，迄今已达 700 余起，涉及产品 4000 多种。其中 70 年代只有 1979 年欧共体对中国出口的糖精钠和机械闹钟进行 反倾销调查两起，且均以价格承诺结案，并未实际征税。80 年代平均每年 6 起，90 年代平均 70 多起，而且多以征税结案，所确定的倾销幅度，也即所 征反倾销税率有的高到令人不可思议的程度，如中国出口美国大蒜在 1994
年 7 月被判决课征 356％的反倾销税。据说，若对倾销产品征收 20～30％的 反倾销税，该产品将会失去 50～70％的市场；征税 50％以上，则将全部失去 市场。②中国大蒜作为传统出口产品，就是这样被完全逐出美国市场的。另外， 西方国家对中国产品的反倾销措施，以认定中国是非市场经济国家为前提， 故带有明显的不公平和歧视因素，再加上中国尚未恢复关贸总协定缔约国的 地位，难以援用总协定有关机制对外国滥用反倾销法的行为提出申诉，在国 际贸易的反倾销较量中比较被动。近年，除了美国、欧共体等发达国家动辄 向中国挥舞反倾销大棒外，墨西哥等发展中国家也纷纷效仿，对中国频频发 起反倾销攻势。其中 1993 年墨西哥一次就对中国 10 大类 4000 多种出口商品 征收最高达 1105％的临时反倾销税。①日本这一曾备受美国、欧共体反倾销 措施之苦的出口导向型国家，在 1993 年也首次对中国输日硅锰征收反倾销 税，一下子撕掉了处理中日贸易纠纷中的友好协商、温情脉脉的面纱，中国 所面临的出口形势更为严峻。

二、国际反倾销立法概观


　　国际贸易领域中倾销与反倾销的斗争，已有 200 多年的历史，而反倾销 立法则是本世纪的产物。继 1901 年澳大利亚制定反倾销法律规定后，1904 年加拿大颁布了世界上第一部反倾销法，新西兰于 1905 年，南非于 1914 年， 美国于 1916 年也颁布了反倾销法。其中美国法中规定如以低于其他地方的价 格销售，目的在于破坏或损害一项美国工业，阻止这样的工业建立，或者抑 制或者垄断在美国从事这样的商品交易和贸易的任何一部分，那么，以这样 的价格在美国进口商品构成犯罪。而 1921 年美国反倾销法中，放弃了限制贸 易的掠夺性意图的倾销认定标准，确定以对工业损害的倾销裁定标准，从而 奠定了现代反倾销法的基础。美国的反倾销法经过 1954 年、1974 年、1979 年、1988 年和 1994 年修订，成为相当完善的法律制度，而关于倾销的实质 定义几乎未变，其影响扩及了几乎所有制定反倾销法的国家，同时也成为源
于 1947 年关贸总协定第 6 条的国际反倾销法的范例。
1947 年在美国创导之下订立的关税和贸易总协定，是第一个确立国际反 倾销法律原则的国际公约。其第 6 条“反倾销税和反补贴税”的第 1 款，就 开宗明义地规定：“用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法进入另 一国市场内，如因此对某一缔约国领土内已建立的某项产业造成实质性损害



② 高永富：《国际反倾销法理论与实务》，中国纺织大学出版社 1994 年 9 月版（下同），第 3 页。
① 高永富：《国际反倾销法理论与实务》，第 128 页；张月姣：《如何对应“反倾销”》，1994 年 11 月 3
日《经济参考报》。

或产生实质性威胁，或者对某一国内产业的新建产生实质性阻碍，这种倾销 应该得到谴责。”第 2 款又规定：“缔约国为了抵制和防止倾销，可以对倾 销的产品征收数额不超过这一产品的倾销差额的反倾销税。”该条还对倾销 产品正常价值的确定方式、倾销差额的计算和调整等，均作了原则规定。但 是，各国在执行关贸总协定第 6 条时，存在着很大的差异。使原定为了防治 国际不正当竞争，建立公平的国际贸易秩序的关贸总协定第 6 条反倾销规 则，经过有关国家国内立法的具体化，反而成为阻碍国际贸易自由化，强化 贸易壁垒的工具，这是关贸总协定缔结之时所始料未及的。有鉴于此，关贸 总协定第 6 轮至第 8 轮的多边贸易谈判中，各缔约国就反倾销问题进行了长 时间的、艰苦耐心的磋商，形成了一系列国际反倾销守则。其中，关贸总协 定第 6 轮谈判始于 1964 年、终于 1967 年，世称“肯尼迪回合”，该次谈判 的重要成果之一，就是于 1967 年 6 月 30 日各成员国在日内瓦通过了《关于 执行关贸总协定第 6 条的协定》，即 11967 年关贸总协定反倾销守则》或《国 际反倾销法典》，并定于 1968 年 7 月 1 日起生效。（1967 年国际反倾销法 典》较之关贸总协定第 6 条，结构更为严谨，内容也更为详尽。但在 21 个签 字国中，美国并未实际接受，而其他签字国将该法典引入国内法。为了改变 这一反常的尴尬局面，始于 1973 年、终于 1979 年的关贸总协定第 7 轮谈判， 即“东京回合”或“尼克松回合”，对《1967 年关贸总协定反倾销守则》作 了全面修订，通过《关于实施关贸总协定第 6 条的协议》，以取代肯尼迪回 合达成的反倾销守则，并于 1980 年 1 月 1 日起生效。该法典计 3 大部分 16 条外加一个附录，一直沿用到 1995 年 1 月 1 日乌拉圭回合达成的反倾销法典 生效时止。1979 年国际反倾销法典首次在反倾销国际公约中加进了“发达国 家应特别考虑发展中国家在反倾销方面的特殊情况”的条款。1986 年 9 月 15 日至 20 日在乌拉圭埃斯特角城举行的关贸总协定缔约国部长级会议发表了
《乌拉圭回合部长宣言》，决定进行关贸总协定第 8 轮多边贸易谈判，中国
作为乌拉圭回合谈判的参加国，为恢复关贸总协定缔约国的地位进行了不懈 的努力，由于美国等国家的阻挠，中国的目标未能实现。但是，经过 8 年的 艰苦谈判，乌拉圭回合终于在 1993 年 12 月 15 日圆满结束。1994 年 4 月 15 日，125 个参加国的政府代表在摩洛哥的马拉喀什举行乌拉圭回合包括 21 个 领域的 45 个最终文本的签字仪式，1995 年全部文件正式生效，世界贸易组 织正式成立并取代关贸总协定的地位。在体现乌拉圭回合谈判丰硕成果的一 揽子协议中，包括《关于执行1994年关税和贸易总协定第6条的协议》即《1994 年国际反倾销守则》。它反映了 80 年代以来世界各国特别是美国和欧共体的 反倾销法的最新动态，是迄今最完善的国际反倾销法，对各国反倾销法律制 度和国际贸易将会产生重大影响。尽管中国尚未加入世界贸易组织，却也须 在所参加的国际贸易活动中受该规则的制约，尤其在该规则引入缔约国国内 法，而中国与缔约国发生贸易往来时更是如此。因此，《1994 年国际反倾销 守则》将是本章介绍的重点内容。
倾销产品的另一克星是欧共体反倾销法。欧共体对中国产品所提起的反 倾销诉讼和调查，不但早于美国，而且在案件数量上也比美国的多。①1968 年之前，欧共体的反倾销法分散于各成员国的海关法或进出口货物法中。1968



① 参见张玉卿：《国际反倾销法律与实务》，第 338—381 页；高永富：《国际反倾销法理论与实务》，第
246—249 页。

年 4 月 17 日欧共体理事会通过了《关于防止来自非欧共体成员国的倾销或补 贴进口产品的条例》，即 EECNo.459/68 或 1968 年欧共体反倾销法。该法经
1973 年、1977 年、1979 年、1984 年、1987 年和 1988 年的多次修改，形成 EECNo.2423/88 或 1988 年欧共体反倾销法，作为欧共体实施反倾销行动的主 要法律依据。《1994 年国际反倾销守则》签署以后，欧共体反倾销法又作了 新的修订。
　　此外，其他许多国家也先后加强了反倾销立法。如世界上确立反倾销法 律制度最早的澳大利亚，于 1988 年 9 月通过了新的《关税（反倾销）修改法》， 增加了反倾销程序规则，并专门成立了反倾销主管局。加拿大在 1904 年海关 关税法中首次设置了反倾销规定，1969 年制定并公布反倾销法，将 1967 年 关贸总协定反倾销守则纳入国内法，经 1979 年、1984 年、1989 年等几次修 改后，形成以《特殊进口措施法》为名的 1989 年反倾销法。日本的反倾销法 除了《海关关税法》中的反倾销条款外，主要有 1980 年根据东京会合达成的
1979 年反倾销守则修订的《反倾销和反补贴内阁令》，以及 1986 年末日本 政府发布的《反倾销税和反补贴税征收守则》的程序规则。有些发展中国家 也制定了反倾销法，如墨西哥、韩国。墨西哥的反倾销法原包含于 1986 年 9 月制定的外贸法中，1988 年 5 月墨西哥加入了东京回合通过的 1979 年反倾 销守则，1993 年 8 月，墨西哥又在修订外贸法时修改了其中的反倾销法条款， 形成与美国类似的反倾销法律制度。墨西哥对中国产品裁定的倾销幅度，曾 创下所有涉讼产品的最高纪录。韩国的反倾销法制定于 70 年代，第一个立案 的反倾销案件在 1986 年，而直至 1991 年 9 月 30 日才第一次决定对外国倾销 产品征收反倾销税。1992 年 11 月对中国出口的精制磷酸征收反倾销税，值 得引起高度重视。
中国在 70 年代以前，与世界市场基本隔绝，对外贸易也由国家高度垄
断，故不存在进出口产品的倾销与反倾销问题。1972 年恢复在联合国的合法 地位，特别是 1978 年实行改革开放政策后，情况完全不同。在国际贸易领域， 整个 80 年代和 90 年代以来，中国的进出口总额的年平均增长率达到 20％以 上，外贸大一统的局面早已打破，但也出现了各地之间为了广揽客户而展开 恶性竞争、竞相降价，甚至不惜以大大低于成本的价格出口的问题，而世界 上许多国家在此期间正值强化反倾销措施。两者交互作用，使得中国产品出 口不断受到进口国反倾销举措的威胁，有的传统出口产品甚至被逐出市场。 但由于种种原因，中国不少企业又不敢、不知或不积极应诉，致使控告方得 寸进尺。如中国输美大蒜反倾销案，因中方不应诉而遭到高达 356％的倾销 幅度裁定以后，起诉方的代理律师又鼓动美方发起对中国输美蜂蜜、自行车 等产品的反倾销诉讼。蜂蜜的出口额 2000 万美元，而自行车高达 1.8 亿美元。 中国蜂蜜的倾销幅度被裁定为 150％，最后在 1995 年 8 月 2 日中国外经贸部 与美国商务部签署“中国蜂蜜对美出口限制协议”，才避免了被课税，从而 被逐出美国市场的结局。有鉴于此，对外经济贸易合作部在 1994 年公布了《反 倾销应诉规则》，不久又拟订了《关于处罚低价销售的规定》，以应对国外 愈演愈烈的对华反倾销举措。另外，1994 年 5 月 12 日公布的《中华人民共 和国对外贸易法》第 30 条规定：“产品以低于正常价值的方式进口，并由此 对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国 内建立相关产业造成实质阻碍时，国家可以采取必要措施，消除或减轻这种 损害或者损害的威胁或者阻碍。”该法为中国对外国进口产品亮起反倾销红