四、仲裁裁决的效力


　　仲裁裁决的效力是指仲裁裁决对当事人有无终局约束力的问题，换句话 说，当事人能否对仲裁裁决提出上诉。
　　目前，世界上大多数国家规定，除非存在明显的或实质性地违反法律的 强制性规定外，仲裁裁决具有终局性约束力，当事人都必须服从仲裁裁决而
　　
不得向法院起诉。因此，在这些国家的当事人只能在其仲裁协议中明示接受 这些规定或默示地不作与这些规定相冲突的措词，否则即可能被有关法院宣 布当事人间不存在有效的仲裁协议，下文中德国法院的一个判决即是如此。 不过，世界上也仍有少数国家如英国、比利时等也仍然允许当事人对仲
裁裁决向法院提起上诉，而德国等国规定仲裁裁决可向上一级仲裁机构上 诉。但是，英国、德国法律也允许当事人在仲裁协议中以约定的方式赋予仲 裁裁决的终局效力。如果当事人在仲裁协议中作了如此约定，则事后当事人 无权对仲裁裁决表示不服而向法院或上级仲裁机构上诉。
　　以上四项是一个较规范的仲裁协议所应具备的最起码内容。此外，为了 避免发生更多的争议和使现有争议的及时解决，仲裁协议中最好还应包括其 他一些与仲裁有关的内容，如仲裁裁决的作成期限、仲裁过程应否公开、仲 裁裁决中应否附上仲裁员的个人意见、仲裁费用的承担等。在国际商事仲裁 协议中，当事人最好还应订好仲裁所使用的语言，涉及到翻译时，最好还应 订明翻译费用的承担等。
　　
第三节 仲裁协议的效力（一）


仲裁协议的效力是指仲裁协议是否为有关国家承认其合法性的问题。 凡为有关国家承认为合法的仲裁协议在该有关国家即被视作有效的仲裁
协议，它对协议的当事人、协议指定的仲裁庭及国家皆有约束力。相反，被 有关国家视作非法的仲裁协议对任何人都无约束力。


一、仲裁协议有效的要件


　　各国皆规定，只有满足了法定条件的仲裁协议才被承认为合法有效。各 国关于仲裁协议有效要件的具体规定不尽相同，但在大的方面却是一致的， 即仲裁协议须在下列诸方面符合法定要求。


1．当事人得具有缔结仲裁协议的权利能力和行为能力 各国法律规定：未成年人、禁治产人、破产者皆不具备有和他人订立仲
裁协议的资格；一个尚未成立的而无法人资格的公司也不能成为仲裁协议的 签约人。比利时、阿根廷、哥斯达黎加、法国、印度尼西亚、伊朗、沙特阿 拉伯、委内瑞拉等国规定，国家或其机构、国营企业皆不得作为仲裁协议的 当事人。不过，法国规定，在国际贸易领域，国家或其机构、国营企业都有 缔结仲裁协议的资格。
　　在我国的国内商事仲裁中，由于实行的是行政仲裁，因此法律虽未禁止， 但当事人很少愿意和国家及其机构订立仲裁协议。不过，由于我国属于社会 主义国家，国营企业在很多商事活动中都是主角，因此，我国的国营企业无 论在内贸还是外贸中皆有订立仲裁协议的资格。至于我国的国家及其机构能 否成为国际商事仲裁协议的当事人，我国法律无限制性规定。由于我国已在 很大程度上实行政企分开，因此，我国的国家或其机关除了对我国的涉外商 事活动进行宏观管制外很少从事实质性的国际平权商事交易，这样，我国的 国家或其机关实际上很少缔结国际商事仲裁协议。目前，在法律上明确国家 或其机构、国营企业能成为国内或国际仲裁协议当事人的国家主要有英国、 美国、澳大利亚、希腊、印度、南非和墨西哥等。
　　最后应予补充的是，《解决各国与他国国民投资争端公约》（《华盛顿 公约》）却规定：只有国家才具有与其他缔约国国民缔结投资争端仲裁协议 资格。我国也已加入该公约。
2．当事人订立仲裁协议的意思表示必须真实自愿 意思表示真实自愿是指当事人同意提交仲裁及所接受的仲裁协议的内容
不是欺诈、胁迫行为或误解的后果。 很多国家法律规定，以欺诈、胁迫之手段诱使或强迫对方当事人的仲裁
协议无效。我国也持类似的态度。上海市中级人民法院曾经受理的“中国技

术进出口总公司诉瑞士工业资源公司”案就是一个很好的例子。在该案中， 被告瑞士工业资源公司以欺骗的手段诱使原告中国技术进出口公司与其签订 了一份钢材买卖合同，并在合同中订入了一个仲裁条款，事后被告通过伪造 的议付单据骗得了原告的钢村货款，原告了解了真象后就向上海市中级人民 法院提起了诉讼。上海市中级人民法院认为该合同及合同中的仲裁条款皆是 被告以欺诈手段订入的，因而该和同和仲裁条款皆无效，于是，上海市中级 法院作出了有利于原告的判决，上海市最高人民法院最后也确认了该判决。 不过，为了进一步地减少法院对仲裁的干预，有些国家的法院也开始对 欺诈合同进行区分。美国最高法院在 1969 年“普里曼油漆公司诉福依德和康 克林公司案”中就将欺诈行为分成两类：一类为合同中的一般欺诈行为；另 一类为旨在诱使达成仲裁协议的欺诈行为。对一般欺诈行为达成的合同而产 生的纠纷，当事人可订立有效的仲裁协议将之提交仲裁。但是，对后一类欺 诈行为达成的仲裁协议是否有效问题。美国最高法院认为这得由法院裁判。 美国最高法院对欺诈行为所作的上述划分为法学界和司法界的很多学者 与官员所赞同。他们认为，一般欺诈行为达成的合同所产生的损害赔偿纠纷 与一般的不法侵权属于同一类型，因为它是属于可交付仲裁的争议，当事人 应被允许缔结有效的仲裁协议提交仲裁。当然，一方当事人的欺诈行为超过 一般不法性质，构成了犯罪，则其中刑事部分的责任在任何国家都是不可仲 裁的。对于以欺诈手段订立的仲裁协议，则应将之和上述就合同中一般欺诈 行为达成的仲裁协议区别开来，因为后者大多还是体现了当事人共同的真实 意思，但前者肯定不体现受欺诈的一方当事人的真实意思，因而，这类仲裁
协议应被宣布无效。 国际社会中出现的上述那种更多地承认现存仲裁协议的倾向还在英国的
立法中得到反映。英国 1950 年的仲裁法规定，英国的高等法院有权下令终止 因欺诈行为而缔结的仲裁协议的效力，并有权撤销仲裁庭基于这种协议的管 辖权。但是，英国的 1979 年的仲裁法却规定，在国际仲裁协议中当事人如果 订入了一个排除法院管辖权的条款，并且又无其他相反的规定，则这种仲裁 协议即使是基于欺诈行为订立的，英国也承认其为有效协议。
　　至于基于误解而订立的仲裁协议，很多国家虽然原则上规定为无效，但 是为防止一方当事人借口误解而擅自毁约以致取消了另一方当事人本来预期 获得的争议解决手段，各国在适用此原则时都附加了严格的限制即产生误解 的当事人一方无任何过错。而在大多数场合，法院却认为，发生误解本身即 是当事人自己的过错。
3．仲裁协议的内容必须合法 仲裁协议内容的合法性的第一个要求，就是协议中规定的提交仲裁的事
项必须是有关国家允许提交仲裁的，用法律语言来说就是：仲裁的标的在法 律上必须具有可仲裁性。
前已指出，尽管各国对民、商事法律关系的可仲裁性范围作出了越来越

扩大的规定，但是，很多国家的法律依然规定：知识产权领域内的纠纷，保 险单、汇票、股票之类的证券交易纠纷，反托拉斯案件纠纷，民事地位问题 等的纠纷依然是不可仲裁的。因此，当事人如欲使自己的仲裁协议有效，他 们就必须使协议中的仲裁标的不属上述列入禁止仲裁之列的事项范围。
　　其次，仲裁协议内容合法性的第二个要求就是协议中的有关规定不与有 关国家的强行法规相冲突。有关国家的强行法规形形色色，当事人也应事先 有所了解。如前面曾提到的法国法规定，仲裁协议必须有指定仲裁员或规定 指定仲裁员的方式，否则无效。法国法还规定：仲裁协议还应确定仲裁标的， 否则亦无效。德国、瑞士等国规定：关于将来法律上争议的仲裁契约所指的 争议必须限于一定的法律关系，否则，该协议不具备法律效力。瑞士联邦仲 裁协约和德国民事诉讼法典还规定，当事人不得在仲裁协议中规定：禁止法 律工作人员在仲裁中担任仲裁员、秘书或当事人的代理人，否则，该仲裁协 议无效。此外，由于程序问题应依程序进行地法已是各国普遍接受的一个冲 突规则，因此，仲裁协议中一般也不得载明：仲裁程序得依仲裁地以外的其 他国家的仲裁法之类的内容。
4．仲裁协议必须具有合法的形式 前面曾经提到，目前世界上只有少数国家依然承认仲裁协议可采取口头
形式，或者有些国家承认一定类型仲裁协议可不采取书面形式，如德国民诉 法规定，商人之间的仲裁协议可以采取口头形式。但是多数国家以及一些国 际公约却坚持要求，仲裁协议必须采取书面形式，因此，在这些国家内及这 些公约的缔约方境内，如果仲裁协议不采取书面形式，则该仲裁协议便不会 得到法律承认，或者依此仲裁协议作成的裁决不会得到其他公约的缔约方的 承认和执行。
5．仲裁协议的成立必须遵守一般合同的成立规则 也就是说，仲裁协议成立的要约与承诺过程和法律规定的合同成立规则
一致。关于要约与承诺的具体规则在很多国家的合同法中都有具体规定，很 多民、商法学著作中也有详细阐释，在此恕不重复。


二、仲裁协议的无效与失效


1，仲裁协议的无效 仲裁协议的无效是指仲裁协议不被有关国家承认而对任何人皆无约束力
的情形。归纳起来，在下列三种场合下，仲裁协议的有效性都可能会受到质 疑甚至被法院或仲裁机构所否定：
　　（1）欠缺法定的有效要件。凡不符合上述使仲裁协议有效的任一要件的 法律规定，仲裁协议都会被有关国家宣布无效。当然，现在各国一般都允许 当事人将原来无效的仲裁协议修改成符合法律规定的仲裁协议。
（2）订立仲裁协议时，该协议中所指定的仲裁人本来就不存在。仲裁协

议中所指定的仲裁人本来就不存在，这是否导致仲裁协议无效，很多国家或 地区并无法律规定。台湾当局的《仲裁条例》中规定这种仲裁协议依然是有 效的。不过，有学者认为这种仲裁协议应被宣布无效，如日本学者小山升在 其《仲裁法》著作中即是这么阐释的。笔者认为，在如法国这样要求仲裁协 议中必须载明仲裁员或规定指定仲裁员方式的国家，所指定的仲裁员本来就 不存在的仲裁协议不言而喻会被宣布无效，因为这种仲裁协议等于没有指定 仲裁员。
　　（3）主合同无效，仲裁条款或单独的仲裁协议是否无效。对于这一问题， 各国法律大多也无明文规定，各国的理论界和司法界也莫衷一是。英国法院 和学者在很多场合下认为，原合同中的仲裁条款是原合同不可分割的组成部 分，原合同无效，则包括仲裁条款在内的原合同所有条款当然全部无效；至 于单独的仲裁协议，它虽然与原合同是各自独立的，但它是针对原合同的法 律关系而缔结的，因此，原合同无效，该单独的仲裁协议也就失去了存在的 基础而理应无效。不过，越来越多的国家承认分离原则（separable Dectrine）。这些国家的司法判例和学术著作中都常常赞同下述观点：仲裁 协议确实是针对原合同中的实体权利与义务关系而订的，但它的目的是解决 当事人间原合同关系纠纷，包括原合同关系是否有效的这一争议，而该争议 亦属可仲我的事项。因此，旨在解决争议的仲裁条款或仲裁协议和决定当事 人间实体权利和义务的原合同应有所区别。除少数存在欺诈、胁迫等情形外， 原合同与其中的仲裁条款或有关的仲裁协议都是相互独立的。换句话说，原 合同无效并不使其中的仲裁条款和其后制定的单独的仲裁协议必然失效。该 协议或仲裁条款是否失效则应根据法定的仲裁协议的有效要件来判断。瑞典 法院在“诺尔雪平针织厂有限公司诉佩尔·佩尔有限公司案”和“海曼松诉 绝缘材料有限公司案”中就采纳了这种分离性或称独立性原则。日本最高法 院在其司法解释中也曾指出：“仲裁协议通常是和主契约订立在一起的，但 仲裁协议的效力应同主契约分开而互相独立地加以考察。因此，除当事人另 有约定外，主契约订立时的瑕疵不能影响仲裁协议的效力。”法国、德国等 其他大陆法系国家的法院也曾作出过类似的判词。南美的阿根廷还以明文法 规定：仲栽条款的有效性与载有该仲裁条款的合同无关。我国《涉外经济合 同法》的第 35 条也反映了仲裁协议的独立性原则，该条规定：“合同约定的 解决争议条款，不因合同的解除或终止而失去效力。”
　　仲裁协议的独立性原则还得到了世界上有影响的公约和仲裁规则的确 认。如 1980 年《联合国国际货物销售公约》第 81 条第 1 款规定：“宣告合 同无效解除了双方在合同中的义务，但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣 告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定。”该条中的“合同中关 于解决争端的任何规定”显然包括了仲裁条款。联合国《示范法》也规定： “??作为某项合同组成部分的仲裁条款得被视为独立于该项合同其他条款 的协议。”《国际商会仲裁规则》、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、
　　
《美洲国家商事仲裁委员会规则》等皆确认了类似原则。如《国际商会仲裁 院调解与仲裁规则》第 8 条第 4 项规定：“如无另外规定，仲裁员不得断言 合同无效或不存在为理由停止执行其仲裁职责，但仲裁员应坚持仲裁协议的 合法性。即使合同本身可能不存在或者无效，仲裁员仍应继续行使其仲裁权 以确定当事人各自权利，并对他们的请求进行裁决。”
　　总而言之，承认仲裁条款或仲裁协议与原合同分离的原则是全球的大势 所趋。
2．仲裁协议的失效 与仲裁协议的无效不同，仲栽协议的失效是由于出现某些法定事由而使
原本有效的仲裁协议失去效力的情形。 关于仲裁协议的失效问题，世界上很多国家的立法和一些国际公约的规
定并不是很直接。因此，我们常常只能根据这些国家司法或仲裁实践及学者 的著述作出归纳。世界上也确有一部分国家在明文法中列举了仲裁协议失效 的情形，如德国民事诉讼法第 1033 条规定：“当事人不就下列情形通过双方 的约定而预先作出规定时，则在出现下列情形下，仲裁契约失去其效力：
（1）在仲裁契约中选任一定的人担任仲裁人，而仲裁入死亡，或者其他原因 出缺，或者拒绝担任仲裁人，或解除其订立的契约，或无正当理由而拖延不 履行其职务；（2）仲裁人通知当事人，在仲裁人间表决时，两方票数相等。” 不过，即使在这些对仲裁协议失效情形有明确规定的国家，法院或仲裁庭也 常常根据其他法律特别是合同法而宣布另外一些仲裁协议失效。
　　总之，我们应同时根据有关国家的立法、司法与仲裁实践及有关国际公 约来探讨仲裁协议的失效问题。大体上说来，出现以下各种情形可能会使仲 裁协议失效。
　　（1）当事人双方同意撤销、解除或终止仲裁协议。仲裁协议本来就是当 事人台意的产物，后来基于双方当事共同的真实意愿而将之废弃自然会议各 国法律所准允。
　　（2）仲裁协议的一方当事人违反该仲裁协议而向法院起诉，另一方当事 人不但未对法院的管辖权提出异议，而且还积极参与诉讼程序。在这种情形 下，各国一般都认为该仲裁协议的效力已被双方当事人默示终止。
　　（3）一方当事人迟迟不履行或拒绝履行指定仲裁员的责任。遇到这种事 情时，当事人既可以通过合法途径实现仲裁目的，亦可以认为仲裁协议已失 效而转向法院起诉。如瑞典仲裁法第 8 条规定，“（一）一方当事人应任命 一名仲裁员而未能尽其义务时，??除当事人另有协议外，根据一方当事人 的请求，该仲裁员得由行政厅指定。（二）如仲裁员应由当事人或其他仲裁 员以外的人指定，而此人未在适当的时间内指定时，除当事人另有约定外， 仲裁协议在适用此项争议的范围内失效。”很多国家的仲裁法中虽无瑞典法 中的上述类似规定，但在这些国家的司法实践中一般也采取此原则，它源于 这些国家的合同法原则。因为，如果一方当事人不履行或非常拖延地履行仲
　　
裁协议中规定的指定仲裁员责任，则意味着该方当事人违约（违反仲裁协 议）。对此，另一方当事人合同上的救济办法便是通过合法途径使对方履约 或停止执行该仲裁协议。
　　（4）仲裁协议中所选择的仲裁员死亡或不能执行职务，或者当事人所选 择的常设仲裁机构已不复存在。由不同的人担任仲裁员，其审理过程和裁决 结果往往会差别很大，因此，仲裁员条款在仲裁协议中是对当事人最具意义 的条款。在很多场合下，当事人正是出于对某个（或几个）仲裁员的信任而 同意将纠纷提交仲裁的。这样，一旦在仲裁协议中被选定的仲裁员死亡或不 能执行职务，则该仲裁协议原来得以签订的基础就不存在了，该仲裁协议当 然应就此失效。本项原则得到了世界上绝大多数国家司法实践的肯定，德国、 瑞典等国的法律对此还有明确的规定。如瑞典仲裁法第 9 条规定：“在仲裁 协议中被指定的仲裁员死亡时，除当事人另有约定外，该协议失效。当一名 按上述方式指定的仲裁员辞职或丧失资格、或因其他原因而不能执行职务 时，则该协议同样失效。”
　　至于当事人所选择的常设仲裁机构不复存在、仲裁协议失效的原因和仲 裁员死亡或不能执行职多而使仲裁协议失效的原因是相似的。由于各个仲裁 机构的信誉、程序规则等皆不尽相同，因此，仲裁机构条款也是仲裁协议的 基础条款之一，基础条款落空，协议的效力自然应予终止。
　　不过，应予指出的是，仲裁协议中指定的常设仲裁机构的更名或变更住 址等下影响其法律资格存在的情由出现时，仲裁协议依然有效，这一原则在 国际上也是受到承认的，我国的仲裁实践也确认了此原则。1989 年中国国际 经济贸易仲裁委员会承办的某一仲裁案即为一例。在该案中，中国 A 公司与
C 国 B 公司于 1988 年 8 月在中国某市签订了一份 156 万美元的镀锌板买卖合 同。该合同中包含了一个仲裁条款，规定：凡与执行本合同有关的一切争议， 如经友好协商不能解决，则提请中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员 会根据其规则或双方同意的第三国仲裁机构予以仲裁，仲裁裁决是终局的。 后来，在合同的履行过程中，双方当事人存在着严重的纠纷。终因协商不成，
A 公司于 1989 年向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，该仲裁委员会也 接受了仲裁申请，并及时地向 B 公司发送了仲裁通知书。B 公司却在其答复 书中称：中国国际经济贸易委员会对此案无管辖权。其理由有二：受理本案 的仲裁机构与合同中规定的仲裁机构名称不一致，不是合同中规定的仲裁机 构；合同中还规定“或第三国仲裁机构”，B 公司愿意到 Y 国的仲栽机构去 仲裁。因此，现在 A 公司在中国的仲裁机构申请仲裁是违背 B 公司意愿的。 中国国际经济贸易仲裁委员会则指出：中国国际贸易委员会已于 1980 年改名 为“对外经济贸易仲裁委员会”，并于 1988 年再改为“中国国际经济贸易仲 裁委员会”，“原隶属关系不变”，即它仍隶属于中国国际贸易促进委员会， 它的名称虽有所改变，但仍是同一机构。至于被申诉方的第二条理由，仲裁 机构指出：在原合同中，对中国的仲裁机构，双方都是一致的，而原合同中

所提的“双方同意的仲裁机构”并不确定，现在 A 公司愿意在本仲裁机构提 请仲裁这一行为说明它不愿到 B 公司所说的 Y 国仲裁。面对上述令人信服的 理由，B 公司很快地便参加了中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁。
　　（5）仲裁裁决未能在法定时间内作出。当事人可以在仲裁协议中约定仲 裁裁决作成的期限。如果在该约定的期限内未能作成仲裁裁决，则原仲裁协 议即告失效，这是各国承认的通例。当事人如未约定裁决作出期限的，瑞典 仲裁法规定：在此情况下，裁决应自仲裁协议签订之日起 6 个月内作出。仲 裁协议所订的是将来争议或争议的重点在书面没有清楚明确的说明，则裁决 应??从申请执行仲裁协议之日起 6 十月内作出；如在上述时间内，关于仲 裁协议的合法性或适用性的审理在任何法院已经开始，则作出裁决的期限， 应自对该审理作出最终决定之日起算。行政厅根据当事人的申请，在有特殊 理由时，可以延长本条中的期间，除非有重大理由外，总计延期不得超过 6 个月。除在此期限内，裁决己作出，或延长期限的申请已经提出并经行政厅 批准外，期限届满后，仲裁协议对于该争议失去效力。”不过，瑞典仲裁法 中的上述规定对双方当事人或一方当事入是瑞典境外居民的案件不适用。
　　法国 1980 年的仲裁法令第 16 条亦作出与瑞典法中上述内容完全相同的 规定。《国际商会调解与仲裁规则》第 18 条第 1 款也规定了裁决作成的期 限：仲裁庭应在受理案件时起 6 个月内作成裁决，只有情况特殊时才可向仲 裁院申请延长。世界上也有一些国家没有明文限制裁决作成期限，但如果仲 裁庭非常拖延地作出仲裁裁决。则很可能被有管辖权的法院宣布仲裁协议停 止效力。英国上诉法院 1981 年审理的“布雷默·武尔坎案”就是一个例子。 在该案中，债权人南印度公司船东从指定仲裁员到提交求偿的详细理由就用 去了 4 年多时间，为此，被索赔人布雷默·武尔坎造船厂要求英国法院发布 禁令：停止南印度公司船东继续进行悬而未决的仲裁，宣布仲裁协议无效。 英国法院最后作出了有利于布雷默·武尔坎造船厂的判决，并发布了停止进 行仲裁的命令。其理由是：该案在如此过分长的时间内未有裁决结果，它潜 在有不公正的极大风险，如果换成诉讼的话，它早就因丧失时效而被驳回了。
　　（6）当事人在法定的仲裁时效内未提请仲裁。当事人亦可对提交仲裁的 时效进行约定，在约定的时效期限内，当事人未提请仲裁的，则该仲裁协议 即不再约束各当事人。当事人未约定仲裁时效的，很多国家便将之和诉讼时 效作相同处理，我国亦是如此。如我国经济合同法规定：经济合同纠纷仲裁 的时效为两年，这和我国法律关于民、商事诉讼时效的规定是完全相同的。
　　（7）仲裁员的意见不能获得多数。很多国家的法律规定，只有仲裁员的 意见构成多数时，才能决定问题或作成裁决。如美国《统一仲裁法》第 5 条 规定：“审理必须由全体仲裁员进行，但仲裁员多数可决定问题并作出最后 裁决。”德国、奥地利等国允许当事人选择偶数仲裁员组成仲裁庭，但仲裁 员之间在表决时出现两派票数相等的情况下，仲裁庭也不得作成任何裁决， 仲裁协议即告失效。不过，很多国家同时要求：在因仲裁员的意见不能获得
　　
多数而终止仲裁程序时，仲裁庭应将事由通知当事人。除非当事人事先另有 规定，一出现仲裁员意见不能过半数并得到此消息的通知后，原仲裁协议即 告失效，任何当事人都可向法院起诉。
　　（8）仲裁裁决为法院撤销。在绝大多数场合，仲裁裁决一旦被法院撤销， 仲裁协议即告失效。
　　
第四节 仲裁协议的效力（二）
　　　　　　　　　　　　　　　　一、仲裁协议效力的确认

　　仲裁协议本身是否有效或是否已经失效常会在当事人间发生争议，因 此，确认仲裁协议效力的规则对当事人亦具有重要意义。
　　仲裁协议效力的确认规则基本上包含两个方面的内容：仲裁协议效力的 确认机构；确认仲裁协议所应依据的法律。
1．仲裁协议效力的确认机构 根据各国的国内立法与实践，以及有关国际公约，有权确认仲裁机构效
力的机构主要有以下几种：
　　（1）法院。在很多国家，法院虽然不一定是确定仲裁协议效力的唯一机 构，但法院一般是仲裁协议效力确定的终局机构。如《瑞士联邦苏黎世州民 事诉讼法》第 241 条规定：“（一）如果对仲裁协议的合法与否有争议，仲 裁庭仍应依第 111 条就其管辖权作出裁判；（二）对这种裁决允许向高等法 院提出上诉。”1961 年的《欧洲国际商事仲裁公约》规定：“当事人根据不 存在仲裁协议或仲裁协议无效，或已失效等事实，对仲裁员的管辖权提出抗 辩时，此项抗辩应在发出仲裁请求书或提出争议实体答辩之前提出。”“缔 约国的法院在作出关于仲裁协议是否存在或有效的决定时，应从各方面审查 这一协议的有效性”。可见，该公约也规定各缔约方法院对仲裁协议的效力 问题有决定权，只是要求缔约方法院在作出决定时应在各方面审查该仲裁协 议。具有更广泛意义的 1958 年《纽约公约》也规定，有关法院有权认定仲裁 协议是否有效，如果该仲裁协议是无效的或尚未生效或不可能执行的，法院 可以受理此案；如果该法院查明仲裁协议是有效的，则应依一方当事人的请 求，命令当事人把案件提交仲裁。从上述诸多规定中可以看出，法院是最有 权力确定仲裁协议效力的机构。
　　（2）被请求承认和执行仲裁裁决的主管机关。仲裁机构或仲裁庭皆无权 强制执行其裁决，因此，如果当事人不愿意执行该裁决时，该裁决还存在着 由其他机关的承认和执行问题，而主管机关在承认和执行仲裁裁决时往往也 会对据以作出仲裁裁决的仲裁协议作出审查，一旦该仲裁协议被认定无效， 则也会拒绝承认和执行该仲裁裁决。《纽约公约》第 5 条第 1 款规定，被请 求承认和执行裁决的主管机关根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这 种选定的时候，根据作出裁决地国家的法律，认定仲裁协议是无效的，可以 根据一方当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。可见，被请示承认和执 行裁决的主管机关也有权确定仲裁协议是否有效，只是该项确定权等到申请 承认和执行仲裁裁决时才发生。最后应于指出的是，在各国，承认和执行仲 裁裁决的主管机关大多亦为法院。
　　
　　（3）仲裁机构。仲裁机构有权确定仲裁协议效力的原则已为很多国家和 很多仲裁机构的仲裁规则所确认。前面例举的瑞典法就是一例。联合国国际 贸易法委员会的《示范法》第 16 条也规定：“仲裁庭可以对其管辖权，包括 仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。”《德国—瑞士商会仲裁规则》
第 2 条第 2 款规定：“是否具有法律上有效的仲裁契约，由仲裁机构决定之。”
《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规 则》等世界上有影响的仲裁规则都确认了这一原则。不过，前面也曾提到， 仲裁机构在很多国家尚不是仲裁协议效力的最终确定机构。目前，世界上仍 有不少国家允许对仲裁机构关于仲裁协议效力的裁决提出上诉。
2．仲裁协议效力的准据法 确定仲裁协议效力所依据的法律称仲裁协议效力的准据法。同居住于一
国境内的当事人就存在于该国境内的商事权利和义务达成的纯国内仲裁协议 应依该国法来确定其效力，这几乎是世界各国一致的原则。但是，对具有跨 国因素之商事纠纷而达成的国际商事仲裁协议却存在着依哪一国家法律确定 其效力问题，这也关系到当事人的切身利益，因为全球尚无统一法制，根据 不同国家的法律所作的审查，其结果往往会很不相同。
　　根据各国的国内立法、司法和仲裁实践及有关的国际公约，确认仲裁协 议效力的准据法主要有以下几种：
　　（1）当事人选择的法律。这是各国普遍承认的原则。 1958 年的《纽 约公约》之第 5 条规定：关于仲裁协议的合法性问题，当事人有选择其适用 法的自由。不过，当事人所选择的法律在某些场合下也下会被适用，这些场 合主要存在于当事人所作的法律选择运用的结果与仲裁地国家的强行法相冲 突，如仲裁地国家不允许当事入选择与仲裁协议或原商事协议毫无联系国家 法律作适用法时，当事入违背此项规定所选择的法律肯定不会被援用。再如， 当事人选择法律视当事人间的纠纷具有可仲裁性，但仲裁地法律有相反规定 时，该被选择的法律也不能适用。除了必须遵守仲裁地国家法律的强制性规 定外，当事人还必须服从承认和执行仲裁裁决国家法律的强行法规定，否则， 仲裁裁决也不会得到该国的承认和执行。
　　（2）仲裁胁议缔结地国家的法律。行为的形式依行为地法也是一条被各 国广泛接受的冲突规则，因此，仲裁协议缔结地国家的法律对确定仲裁协议 的形式是否合法具有特别重要的作用。 1957 年和 1959 年国际法学会关于 私人仲裁的决议也持上述观点。在“奥地利纺织厂诉德国织物制造商”案中， 德国法院即依此原则作出判决。在该案中，奥地利某纺织厂通过其在德国的 常驻代表将人造羊毛纤维出售给一家德国织物制造商，德国制造商称货物质 量低劣而拒讨全部货款，奥方当事人根据其售货确认书中所包含的仲裁条款 向维也纳商品交易所仲裁庭提起了仲裁，最后，该仲裁庭作出了对申诉方较 为有利的裁决。该裁决在德国执行时，德方制造商以仲裁协议无书面形式作 为该仲裁裁决无效的理由。德国法院最后驳回了这种辩解，其理由是：虽然
　　
德、奥双方都加入了 1958 年的《纽约公约》和 1961 年的《欧洲公约》，这 两公约皆要求仲裁协议得采取书面形式，但是，《欧洲公约》在其第 1 条第
2 款第 1 项中对此又作了补充规定，即“在本国法律并不要求仲裁协议的书 面形式的国家间的关系中，任何仲裁协议只要依照这些国家法律允许的形式 订立就能符合要求”，由于《欧洲公约》的这项规定在时间上比《纽约公约》 晚，因此应被优先适用；根据仲裁协议是在德国订立这一事实，其形式可以 适用德国法；德国《民事诉讼法典》第 1027 条第 2 款规定，当事人双方如都 是商人，并且订立合同都是从事商事交易时，则仲裁协议不需书面形式；由 于奥地利销售商寄发给德方购买入的售货确认书由后者发还时未对其中的仲 裁条款提出异议，国此应认为仲裁协议已有效成立。不过，应予指出的是， 仲裁胁议缔结地法并不是仲裁协议形式的唯一可适用法。前已指出，国际社 会的趋向是尽可能地承认仲裁协议的有效性，因此，与当事人及其商事争议 或仲裁协议本身有关的因素如当事人共同的国籍、共同的住听地或被申诉人 的所属国或住所地、冲裁地等有时电会被选择成为确定仲裁协议形式准据法 的连结点。
　　（3）当事人的属人法。当事人的属人法是指当事人的国籍所属国法或当 事人的住所地法。不过，在越来越多的国家，属人法常是指当事人的住所地 法。当事人的属人法在确定当事人缔结仲裁协议的权利能力和行为能力时常 具有决定的意义。
　　（4）与仲裁协议有最密切联系国家的法律。这也是很多国家承认的一项 原则，并且受到美国、德国、法国、荷兰、英国、日本等世界商事交易繁荣 的国家的判例支持。何为“最密切联系国家”，各国尚无一致观点，各国的 司法或仲裁实践在解决这一问题时常参考下列因素：当事人的所属国或注所 地、缔约地、仲裁标的所在地、纠纷的性质、仲裁地等。下面列举“荷兰某 私营公司诉比利时某公营公司”案供读者参考。在该案中，比利时某公营公 司向荷兰某私营公司订购折叠式印刷品和招贴画。双方达成了三项协议，其 中一项以书面形式加以确认，另两项则系口头订立。荷兰印刷商在其第一批 交易的要约中曾明确提到那份已呈请阿姆斯特丹地区法院注册备案井包含了 仲裁条款的“印刷业交货条件”。为请求付清余款，荷兰方当事入据该仲裁 条款提请了仲裁。比方当事人在答复中辩称：仲裁协议尚未成立，因为第一 项协议中提及的交货条件所包含的仲裁条款并未为被诉人接受，而这一点是 比利时法律所要求的。对此，仲裁庭的裁决是：本案涉及比利时企业向荷兰 印刷商定购印刷品在荷兰制作的协议，这种协议应视为承揽合同，承揽合同 是受工作成果即合同最重要的成分得以实施国家的法律支配，因此，上述三 项协议得依荷兰法律；第一次的要约明确提到印刷业的交货条件，其中包括 了一项仲裁条款，被诉人以信件的形式同意了此项要约，因此接受了交货共 同条件；其他两项协议系口头订立并未明确地提及上述条件，但是，荷兰法 律规定，凡是当定购适用于惯例性条件的印刷品在此后不久向同一印刷商再
　　
次定货时，除明确表示与通常情况相反外，得推定他也己接受这些条件。
　　（5）仲裁地法。仲裁地法也是常用的仲裁协议效力的准据法。特别要予 指出的是，仲裁地的强行法规，仲裁协议的当事人是不得规避的。仲裁地中 关于仲裁的强制性规定主要包括两个方面的内容；一是关于可交付仲裁事项 的范围规定；二是仲裁协议的形式和内容不得违反公共秩序的规定。除了强 制法的适用外，在当事人无相反的明示选择时，仲裁地国家的关于仲裁协议 的其他规定常常也会被作为仲裁协议效力的确认依据，这在瑞典《仲裁法》、
1958 年的《纽约公约》、 1961 年的《关于国际商事仲裁的欧洲公约》和
1975 年的《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》中皆有明确规定。
　　（6）被请求承认和执行仲裁裁决的国家法律。有关国家在承认和执行仲 裁裁决时，不仅要依照其本国法审查该仲裁裁决的可承认性和可执行性，而 且还要依照其本国法（包括冲突规则）审查据以作出该仲裁裁决的仲裁协议 的有效性。如果该国认为该仲裁协议是无效的，该国也不会承认和执行该仲 裁裁决。根据各国承认和执行仲裁裁决的立法与实践及有关的国际公约规 定，在承认和执行仲裁裁决时有关国家关于仲裁协议有效性的审查主要包括 两个方面：一是仲裁协议中规定的仲裁事项是否具有可仲裁性，二是仲裁协 议的内容是否与该国的公共秩序相冲突。如 1958 年的《纽约公约》第 5 条第
2 款第 1 项规定：被请求承认和执行仲裁裁决的国家主管机关如果查明争执 的事项依照这个国家的法律不可以用仲裁方式解决时，可以拒绝承认和执行 该项裁决。至于一国内被其视作国家根基的公共秩序，仲裁协议的内容不言 而喻是不得与之相违背，如很多国家规定：任何当事人在仲裁员的任命上都 不得获取比他方当事入更多的优势。这一原则就来源一国的公正原则，违背 此原则，整个商品经济秩序就会混乱，国家也不会稳定。
　　总之，在审查仲裁协议有效性时，只有适当地考虑到可能被请求承认和 执行仲裁裁决的国家法律，才不致于劳而无功。否则，劳民伤财地获得的仲 裁裁决就有可能因仲裁协议违背有关国家的法律而得不到承认和执行。


二、仲裁协议的作用


　　这里的仲裁协议主要是指有效的仲裁协议。至于无效或已经失效的仲裁 协议，正如前面所述，它们对任何人都不产生约束力，因而谈不上有什么作 用。
　　根据各国的立法、司法实践与仲裁实践，以及有关的国际公约，有效的 仲裁协议的作用主要有以下几个方面。
1．有效的伸裁协议对双方当事人产生约束力 只要双方当事人签订的仲裁协议有效，双方当事人就得受其约束。事后
除发生了法定失效的情由，否则，任何当事人不得就仲裁协议中约定的争议 事项向法院起诉。如果一方当事人违背上述义务而向法院起诉，另一方当事

人可以根据仲裁协议要求受理法院终止诉讼；如果有关法院不顾有效的仲裁 胁议而强行判决，当事人可以存在有效的仲裁协议作为拒绝执行判决的抗辩 理由。
2．有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件的是主要依据 这里提“最主要依据”而不是“唯一依据”是因为，在某些国家里，仲
裁机构受理案件的依据并不总是案件当事人之间存在的仲裁协议，而是有时 为法院指定或法律规定，如英国伦敦的商事仲裁院就既可以根据争议双方的 协议进行仲裁，也可以对法院转交的商事案件进行仲裁。前苏联与东欧的社 会主义国家间曾缔结过一个名为《关于解决因经济科学技术协作而发生的民 事法律争议的仲裁公约》，它规定：凡缔约国间在经济科学和技术协作过程 中，其各经济组织间关于合同和其他民事案件发生的一切争议应受仲裁程序 约束，并排除法院管辖，除非当事人另有约定，上述争议均应在被诉方所属 国商会依其仲裁程序进行仲裁。前苏联东欧社会主义国家间以缔结公约的形 式强制当事入将科技合作中发生的纠纷提文仲裁的作法在世界上虽是罕见 的，但有些国家或地区却吸收了这种作法，如台湾当局就曾制定过一条例规 定：对技术交易合同中产生的债仅债务纠纷，应以仲裁方式解决。
　　除了法院指定或法律另有强制规定外，有效的仲裁协议确实是仲裁机构 受理案件的唯一依据。这里，“依据”的含义包含两个方面：第一，只有经 有效仲裁协议的指定，仲裁机构才有权对仲裁协议中规定的纠纷事项进行仲 裁；第二，仲裁机构所进行的仲裁不得与仲裁协议规定的内容相冲突，如不 可对仲裁协议指定事项以外的当事人间的其他纠纷进行仲裁，仲裁过程不得 违背当事人的意愿而将之公开，仲裁裁决必须在约定期限内作出等。在“泛 美海上租船公司诉罗特达姆化学公司”案中，船东与租船人之间签订的租船 合同中仅定有“共同海损及仲裁应依 1950 年约克·安特卫普规则在伦敦解 决”这一仲裁条款，事后船东要求依据该条款主张该合同项下产生的延滞费 等争议应提交仲裁时，即被仲裁机构及法院所否定。
3．有效的仲裁协议可以排除法院对有关争议的管辖权 目前，这一原则已得到各国的广泛承认。法国 1980 年的《仲裁法令》规 定：“当一项根据仲裁协议提交仲裁法院的争执又被提交国家的一个法院时，
该法院应宣布无权受理。”德国《民事诉讼法》规定：”法院受理诉讼，而 当事人就诉讼中的争议订有仲裁契约时，如被告提出仲裁契约，法院应以起 诉不合法而驳回之。”美国的《统一仲裁法》规定：“当事人一方出示仲裁 协议申请仲裁，而对方当事人拒绝仲裁时，法院应当命令双方进行仲裁。但 如果对方当事人否认仲裁协议存在，法院应即对此争执作出决定，如果决定 有利于申请仲裁的一方，应命令进行仲裁，否则，驳回申请。”我国《民事 诉讼法》第 257 条也规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当 事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲截协议的，不得向人民法院起诉。” 世界上其他国家的仲裁法中大多亦有类似措词。 1958 年的《纽约公约》也

宣布了此原则，该公约的第二条规定：“（一）如果双方当事人书面协议把 由于某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是合同 关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约方应承 认这种协议??（三）如果缔约方的法院受理一个案件，而就这个案件所涉 及的事项是无效的、未生效的或不可能实行的，应依一方当事人的请求，命 令当事人把案件提交仲裁。”联合国的《示范法》亦有类似规定，该《示范 法》的第 9 条规定：仲裁协议与法院措施是不相容的。
　　下面为仲裁协议排除法院管辖权的判决案例，即德国毛纺业股份有限公 司诉英国紧身上衣针织有限公司案（1976 年）：
　　在本案中，德方公司与英方公司成为在德国的一家合营企业的合伙人。 根据合营协议，英方公司应向德方公司供应针织机以便在德国的合营企业中 从事业务活动。协议的第 18 条规定：“凡由于合营关系引起的或在台营企业 或台伙人之间关系中引起的一切争议得由在一单独文件中规定的仲裁庭解 决。”1970 年 3 月 20 日双方又签署了一单独文件，规定：根据合营协议的
第 18 条，仲裁庭应解决合营企业和合伙人之间或合伙人之间由于合营所产生 或造成的一切争议，仲裁应在德国举行。1972 年 12 月，英方公司卖给德方 公司一批针织机后收到了对方的 24 张汇票。后来德方公司以英方存在欺诈为 由而拒付其中的 18 张汇票，并于 1974 年 4 月在德国提请了仲裁。英方公司 也指定了自己的仲裁员，但英方公司同时又在英国起诉要求德方公司兑付另
6 张已到期的汇票。德方公司有条件地出庭并以存在仲裁条款为由要求英国 法院停止审理程序。对此，英方公司的答辩理由是：首先，双方公司对汇票 无争议，而只是对针织机的反请求存在争议，票据责任应与合同责任分开； 其次，双方并没有商定将汇票问题提交仲裁，因为合营协议中的仲裁条款只 针对合营企业为一方和合伙人为另一方之间的争议，至于 1972 年单独文件中 增加的“或合伙人之间”的字句在英方公司看来是起草人的失误；最后，仲 裁条款中的“争议必须是由合营企业关系中引起的”规定与德国法律所要求 的明确的法律关系的规定不符。英国的初审法院的法官们一致拒绝放弃管辖 权，但英国的上诉法院最终判决英方公司败诉并宣布停止在英国的诉讼，其 理由是：第一，双方当事人在汇票责任上存在的争议与德方公司对英方公司 的反请求有关，因而，二者相互不具有独立性；第二，英方公司将“或合伙 人之间”的字句旧咎于起草人的说法未提供任何证据证明；第三，合营企业 关系显然为一种明确的法律关系。
　　4．有效的仲裁协议是有关主管机关承认和执行伸裁裁决的主要依据之一 各国的法律皆规定，当事人在请求主管机关承认和执行仲裁裁决时，必 须提交有效的仲裁协议。这一原则也为 1958 年的《纽约公约》所确认。该公 约的第 4 条规定：为获得仲裁裁决的承认和执行，申请承认和执行裁决的当 事人应该在申请的时候提供仲裁协议正本或经正式证明的副本。前面曾提及 的《纽约公约》第 5 条第 1 款第 1 项则进一步规定：仲裁协议的双方当事人，
　　
根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下，或者根据 双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国 家法律，该仲裁协议是无效的，则被请求承认或执行裁决的主管机关可以根 据提供上述情况证明的当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。联合国《示 范法》中的第 35 条和第 36 条亦作出和《纽约公约》上述内容完全相同的规 定。
　　最后再予强调的是，只有有效的仲裁协议才能约束当事人并排除法院的 管辖权。至于无效的仲裁协议，正如前面已指出的，它对任何人都无拘束力， 有关的当事人完全可无视这种仲栽协议而向法院起诉，而有关法院对该项起 诉亦有受理权。下面的德国某制造商诉荷兰某销售商案即属这种类型：
　　德国某毛毯制造商与荷兰某商行签订一份由后者在荷兰专门经销毛毯的 合同，其中有一条规定：“由本合同产生的一切争议如当事人之间未能达成 友好解决时，应首先提交德国—荷兰商会仲裁庭。如当事人中一方不接受此 决定时，将由申诉人指定的普通法院有管辖权。”后来双方当事人发生了争 议，德方制造商即向德国的第一审法院提起了诉讼。荷方当事人拒绝出庭， 其理由是：应将争议首先提交仲裁。德国的第一审法院驳回了荷方当事人的 这一辩解，其理由如下：根据德、荷都已批准的《纽约公约》第 5 条第 1 款
罕 1 项，双方当事人有指定适用于其仲裁协议的法律的自由，如果没有指明， 应适用制作裁决国家的法律；但是，本案中的当事人双方并未指定适用之法 律，加上当事人又没有规定仲裁地，因此裁决作成地国家的法律也无法确定：
《德国一荷兰商会仲裁条例》包含一项规定，仲裁在德、荷举行皆可，两国 的仲裁法可分别适用，因此本案不能只适用某一国的法律，而应适用德、荷 两国的法律来确定仲裁协议的合法性；德、荷法律皆规定，只有双方当事人 都同意仲裁，法院才不能进行审理，《纽约公约》的第 2 条第 3 条款也表达 了这一思想：只有双方当事人同意排除了普通法院程序时，仲裁程序才是有 效的；本案中争议的条款使当事人一方不接受裁决时可以提起诉讼，因此不 存在有效的仲裁协议，而实质上只存在一项试图在向法院起诉前的和解协 议。德国第一审法院的上述判决后来得到了德国上诉法院的确认。

第四章 仲裁员和仲裁庭


第一节 仲裁员的资格


　　只有具备一定条件的人才有资格担任仲裁员，这是各国法律和各常设仲 裁机构的仲裁规则的一致要求，其目的是为了保证仲裁的公正性。各国法律 和各常设机构的仲裁规则关于仲裁员资格的规定可分为两个方面：一般仲裁 员的资格要求；个案仲裁员的资格要求。一般仲裁员的资格要求对法定管辖 范围的一切仲裁员皆适用；而个案仲裁员的资格要求则只对实际办理具体案 件的仲裁员适用。这里应予悦叫的是，实际办案中的仲裁员得同时兼符一般 仲裁员的资格要求和个案仲裁员的资格要求。


一、一般仲裁员的资格要求


　　不同的国家或不同的常设仲裁机构对一般仲裁员的资格要求不尽相同， 但大体上可分为以下几个方面：
　　1.仲裁员依法应具有完全的民事权利能力和行为能力这是各国和各常设 机构的一致规定。因此，未成年人、禁治产人皆不具有一般仲裁员的资格。 依德国《民事诉讼法》第 1032 条第 3 款规定：在德国，聋人、哑人也下具有 仲裁员资格。其他国家大多无德国法中这样的明文规定，但在这些国家的实 践中，聋哑人实际上是成不了仲裁员的。
　　2．仲裁员必须具有完全的公民权公民权相当于我国刑法中的“政治权 利”。很多国家的法律都要求仲裁员必须具备完全的公民权。上述的德国民 诉法第 1032 条第 3 款同时还规定：经法院宣告剥夺其担任公职资格的人不具 有仲裁员资格。法国 1980 年的《仲裁法令》第 11 条第 1 款也规定：仲裁员 的任务只能托付给能完全行使公民权的自然人。《瑞士联邦仲裁协约》第 18 条第 1 款规定：犯了不名誉的轻重罪行而受到自由刑的处分者无仲裁员资 格。比利时、瑞典等国的法律亦有上述类似的规定。台湾仲裁协会的仲裁规 则中也有下列规定：曾受徒刑一年以上宣告（过失犯除外），经剥夺公权而 尚未恢复者不能取得仲裁员资格。
　　3．只有自然人才有资格充任仲裁员这是世界上大多数国家的实践做法， 它也是由仲裁性质决定的，仲裁是一种脑力活动，只有自然人才具有这种本 领，不过，也有个别国家，如法国，允许当事人指定一个法人为仲裁员，但 法国 1980 年的仲裁法令同时又规定：如果仲裁协议中指定了一个法人，则此 法人只拥有组织仲裁工作之权，法国法中的这项规定是符合仲裁实践的，因 为，法人作为一个有组织的实体，以其财力、人力、物力而言，它常常能比 一个自然人更能有效地组织仲裁工作，诸如提供场地、收发仲裁文件、传递 和储存仲裁信息等。但法人的活动是通过自然人来进行的，法人本身不能对
　　
当事人之间的纠纷作出判断和裁决，因此，法人本身不能承受仲裁员审理和 裁决的任务。
　　4．仲裁员应具有一定的专门知识和资历只有具备一定专门知识和资历的 人才有能力合理、公正和有效地处理当事人之间的纠纷。不过，基于私法关 系意思自治原则，多数国家的法律并不要求商事纠纷的当事人只能选择有专 门知识和资历的人作仲裁员。但是，当事人一般只相信具有专门知识和资历 人士的能力，因此，很多常设仲裁机构的仲裁规则或推荐名单中列举的仲裁 员一般都是具有一定专门知识和资历的知名人士。如《奥地利联邦维也纳联 邦经济联合会仲裁中心仲裁与调解规则》第 7 条第 1 款规定：在法律和经济 方面具有专门知识和经验的人可被任命为仲裁员，其他仲裁机构及其仲栽规 则对仲裁员的知识和资历要求一般也是体现在法律和经济这两个方面，只是 有些仲裁机构的仲裁规则规定得更为具体一些而已。如台湾仲裁协会仲裁规 则第 14 条第 1 款规定，下列资格者才可申请登记为仲裁员：曾任推事、检察 官、律师、会计师或其他商务专门职业者；经营工商业、农矿业企业 10 年以 上者；曾任商事仲裁协会仲裁者或其他具有商务仲裁知识或经验者。
　　5．仲裁员应具有良好的道德品质即使具有丰富的专门知识和经验，但如 果没有良好的道德品质，有关人员也不能取得仲裁员资格，这一要求是为保 证仲裁的公正性和独立性所必需的。前述第三点中提及的仲裁员必须具有公 民权的要求也是仲裁员须具备良好道德品质规定的一个体现。当然，不是所 有拥有公民权的人都具有良好的道德品质。有些人尽管拥有公民权，但又存 在不诚实、不公正、不负责任等不良习性，这些人不应拥有仲裁员的头衔。 根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第 10 条第 1 款规定，对上述具有 不良品质而取得仲裁员资格的人，任何人都可提出异议。很多常设仲裁机构 在其仲裁规则中亦对仲裁员的品格作出要求，美国仲裁协会与美国律师协会 还曾于 1977 年制定了一个《在商事争议中仲裁员的道德法典》，它在有关下 列事项上为仲裁员提供了指导原则：披露影响公正和产生偏向印象的利害关 系；独立、公正、勤勉地受理案件；在仲裁中保守秘密。
　　6．只有不拥有某种公职的人才能担任仲裁员就像法官或政府官员不能同 时兼做律师一样，一些国家砚定，具有某种在任法官或公职的人员不得取得 仲裁员资洛，如比例时和奥地利的法律就有如此规定。不过，大多数发达的 资本主义国家一般并不禁止法官充任仲裁员。法国还明确规定，在上级有关 部门同意的悄况下．法官也有资格充任仲裁员。


二、个案仲裁员的资格要求


　　如一位人士在某国或某常没仲裁机构中拥有一般仲裁员的资格，或者在 某案的临时仲裁庭中担任过仲裁员，但这些本身都不意味着该人士在任何一 个仲裁案件中都有资格担任仲裁员。在某一具体案件中担任仲裁员者除须符
　　
合一般仲裁员的资格要求外，还得满足由该具体案情所决定的特殊条件。 不过，尽管个案情形不尽相同，但个案仲裁员的特殊资格要求仍然可以
表述为以下几点积极条件或消极条件（其中的积极条件是指应具备某条件； 消极条件是指不应具备某条件）：
　　1．个案仲裁员任职的依据应符合当事人的协议各国允许当事人将可交付 仲裁的事项自愿地提交仲裁，同样各国也允许当事人以协议的方式决定处理 他们间争议的仲裁员，这样如果个案中仲裁员任职的依据不符合当事人的自 愿协议时，有关当事人就可以仲裁员的资格不合约定（或称仲裁程序不当） 为由要求有管辖权的法院发布禁止，终止该仲裁程序，或者撤销已作出的裁 决。当然有些仲裁协议并未选定仲裁员或未规定指定仲裁员的方式，但如果 该仲裁协议是有效的，则该协议中肯定规定了仲裁机构或选定了仲裁程序规 则或仲裁地，在这种情况下，依该仲裁机构的仲裁规则或选定的仲裁程序规 则或依仲裁地法确定的仲裁员也应视作符合当事人间的协议。
　　2．个案中的仲裁员应不具有仲裁回避条件和诉讼中的审判回避问题一 样，仲裁案件中也存在着仲裁员的回避问题，解决好这一问题也是保证仲裁 过程的公正性和独立性的前提条件之一。大体上而言，很多国家在其仲裁法 中仅笼统规定，仲裁员的回避原因和条件与法官相同，当然，这些国家的诉 讼程序怯中对法官的回避条件都作了详尽的列举。少数国家如瑞典，则在其 仲裁法中也列举了冲裁员应予回避的原因。根据瑞典《仲裁怯》第 5 条第 1 款的第 2 项和第 3 项，下列人员不得任某案中的仲裁员：曾审理过该案中提 交仲裁的争议的法官或其他公职人员；对该案提供过证据或对该案中的争议 提出过鉴定意见的人员；与该案当事人具有法官回避条件的血亲或姻亲关系 的人员；与该案有利害关系，或可以从案件中预期得到利益或不能得到利益 的人；属于一方当事人的人或其部属，或只从一方当事人中接受仲裁酬劳金 或接受比地方当事人付给的更多酬劳金的人；正在与一方当事人进行一场诉 讼或明显为一方当事人敌人的人；曾帮助过一方当事人准备该案或进行该案 的人；存在其他特别情况足以减少对其诚实或公正信任的人。在上述规定中， “具有法官回避条件的血亲或姻亲等关系”是指瑞典诉法中规定的法官应予 回避的血亲或姻亲等关系，而不是指超过诉讼法规定范围之外的血亲或姻亲 等关系，因为如果无限扩大地计算起来，很多人相互之间都有或远或近的血 亲或姻亲关系。
　　瑞典仲裁法中列举的上述仲裁员回避的条件和多数国家诉讼程序法中规 定法官回避条件基本上是相同的。
　　所有常设仲裁机构的仲裁规则也对仲裁员的回避问题作出规定，但多数 仲裁员规则仅是泛泛规定，具有非公正性和非独立性之嫌的人员应回避作仲 裁员，但也有个别的仲裁规则对仲裁员回避的情形作了列举，如《奥地利联 邦维也纳联邦经济联合会仲裁中心仲裁与调解规则》明确地规定，下列人员 得提请回避作仲裁员：在该案中，本人为一方当事人或是一方当事人的债权
　　
人或债务人，或受当事人追索的人；或该案争议涉及其配偶或其直系血亲或 姻亲等四亲内的血亲，或二辛等内的旁系姻亲；或该案争议涉及其养父母或 养子女，或涉及于同居的养父母或养子女或监护人；或其曾经并仍然是一方 当事人的代理人；或在该案争议中他曾作过证人而举证，或作过鉴定人而受 讯问；或存在有足够理由可以怀疑其不公正的情形。
　　最后应予指出的是，各国一般也允许当事人以一致同意的方式选择法定 回避情形中的人士作为他们问纠纷的仲裁员。
　　3．个案仲裁员的国籍要求目前，世界上多数发达国家已不再禁止外国人 担任仲裁员，联合国的《示范法》第 11 条第 1 款规定：任何人都不应因其国 籍原因而被排除担任仲裁员，但当事人另有约定的除外。允许外国人担任仲 裁员可以说是各国仲裁制度发展的趋势，至少是在各国的涉外或国际商事仲 裁制度中如此。我国现在的国际经贸仲裁机构和海事仲裁机构推荐的仲裁员 名单中就有数名外国人。不过，一些国际公约或国际商事仲裁规则规定：在 当事人无一致约定而任命仲裁员时，最好任命与当事人国籍不同的仲裁员。
如 1965 年的《关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约》第 38 条规 定：主席根据本条任命的仲裁人不得力争端一方的缔约国国民或其国民是争 端一方的缔约国的国民。1965 年的《国际复兴开发银行公约》第 38 条亦有 完全相同的规定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》在其第 6 条第 4 款 中也规定：“在作出任命时，有任命权的机构应尽可能地考虑到确保任命一 名独立和公正的仲裁员，并应同时考虑，最好任命一名与双方当事人国籍不 同的仲裁员。”类似上述规定的原则在其他仲裁规则中亦有反映，这里不予 赘述。

第二节 仲裁庭




一、仲裁庭的人数


　　多数国家的法律或仲裁规则及关于仲裁的国际公约对仲裁庭的人数并未 作绝对划一的规定，它们一般规定：只要符合当事人协议，并且数量为奇数， 则一人或数人皆可。不过，少数国家如德国和奥地利也允许当事人选择偶数 的仲裁员组成仲裁庭。个别仲裁机构的仲裁规则对仲裁员的人数作了硬性规 定，如维也纳商品交易仲裁院规则要求仲裁庭只能由三人组成。
　　在当事人无协议规定仲裁庭人数时，各国法律或仲裁规则或国际公约一 般皆规定：仲裁庭应由三名仲裁员组成。如《瑞士联邦仲裁协约》第 10 条第
1 款规定：“如果双方当事人没有同意一个其他革数，特别是没有同意只设 一个独任仲裁员，仲裁庭应该由三名仲裁员组成。”瑞典在其仲裁法的第 6 条中亦作了同样规定，不过，个别国家却有与上述内容不同的规定，如根据 德国《民事诉讼法》第 1028 条，当事人未作约定时，仲裁庭由当事人各选一 名即二名仲裁员组成。
　　从仲裁实践来看，由三人组成的仲裁庭场合最多；但有些简单的案件， 为快速低费地结案，当事人也会只议定一名独任仲裁员组成仲裁庭；而在个 别较复杂的案件中，当事人也可能选定五人组成仲裁庭；在德、奥等允许仲 裁庭人数为偶数的国家里，仲裁庭也存在由二人或四人组成的情形。


二、仲裁庭成员的任命


　　仲裁庭的成员简称仲裁员。其任命方式问题，各国一般采取意思自治原 则，即允许当事人选任仲裁员或规定选任仲裁员的方式。只是在当事人间未 对仲裁员的选任或选任方式达成一致意见时，各国的法律或仲裁机构规则或 有关的国际条约才规定应依何种方式任命仲裁员。
　　正如本节第一目所述，在当事人无协议指定仲裁员时，一般的规定是， 仲裁庭山三名人员组成。在这三名仲裁员中，有二名仲裁员应是由当事人分 别指定的，另一名一般则应由这二名仲裁员指定，在当事人拒绝履行或拖延 履行指定仲裁员义务，或当事人所选定的二名仲裁员不能就另一名仲裁员达 成一致意见时，多数国家法律规定，在这种情况下由法院根据一方当事人的 请求代为指定仲裁员。此外，大多数商事仲裁机构在其仲裁规则中规定，其 仲裁机构的最高权力机构（如主席、主席团）也有代为指定仲裁员之权。这 样，在当事人无协议时，或一方当事人不履行协议时，或已选定的二名仲裁 员无一致意见时，一方当事人既可请求法院或其他法定机构指定仲裁员，亦 可提请依仲裁协议中选定的仲裁规则而享有任命权的机构或个人任命仲裁
　　
员。瑞典《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》和《伦敦国际仲裁院规则》还明确 规定，如果当事人选择它们的仲裁规则，则当事人各自只能任命数目相等的 仲裁员，至于仲裁庭的主席或独任仲裁员则必须由制定了该仲裁规则的仲裁 院任命。
　　关于仲裁员的挑选范围，各国的法律或有关的国际公约一般规定，当事 人或有权任命仲裁员的机构可以从符合法定的一般仲裁员和个案仲裁员资格 的人士中任意挑选。但是，各常设仲裁机构的仲裁规则的规定差别很大，大 体上可分三类制度。第一类为当今大多数商事仲裁规则的规定，即当事人或 有任命权的机构可以从这些仲裁机构备用名单中列举的人员中选出仲裁员， 亦可从备用仲裁员名单以外的人士中选任仲裁员。第二类则是以《美国仲裁 协会规则》为代表的名单征询制度。依《美国仲裁胁会规则》，在当事人没 有约定时，仲裁员从仲裁员名单中挑选若干名，向当事人各方发出一或两份 征询名单，限定在指定期限内将各自否定的人名删除，而将同意者按先后次 序编列送还。如任何一方在规定期限内未送还，仲裁协会即视作已同意，并 依名单次序加以任命。如一方或双方当事人全部否定名单，或选任的仲裁员 不能受任，仲裁协会将递送第二次名单，不过，第二次名单遭同样否定或不 能执行时，仲裁协会即不再发送名单，而由自己任命一名独任的仲裁员。第 三类是以印度等为代表的发展中国家，这些国家的仲裁规则规定，当事人只 能在仲裁机构备用的仲裁员名单中指定仲裁员。


三、对仲裁庭成员的异议与替换


　　各国法律、各常设仲裁机构规则或有关的国际公约皆规定，在仲裁庭成 员不具备一般仲裁员及本案仲裁员资格、或仲裁员在仲裁程序中作出不当行 为时，当事人可对该仲裁庭成员甚至整个仲裁庭提出异议，请求该仲裁员回 避或撤销该仲裁员甚至整个仲裁庭。
　　关于异议提出的期限，不少国家的仲裁法或仲裁机构的仲裁规则井无明 确规定，因此当事人在知悉有可提出异议的理由时即应立即提出，否则事后 即可能被有关机关视作放弃提出异议的权利。如美国仲裁协会的仲裁实践即 是如此。根据《美国仲裁协会规则》，被选任的仲裁员应将影响其公正性和 独立性的有关家庭关系、商业和职业关系以及其他利害关系加以披露。但如 果披露后双方或一方当事人并未提出异议而开始了仲裁程序，美国仲裁协会 即认为双方当事人都放弃了提出异议的权利。不过，在美国，对仲裁员行为 不当提出的异议却可以在仲裁审理过程中提出，也可在仲裁裁决后以仲裁员 的行为不当请求法院对仲裁裁决作出审查时提出。
　　世界上也有些国家的法律或仲裁规则对当事人向仲裁庭成员提出异议的 时间作出明确规定，如《瑞士联邦仲裁协约》第 20 条规定：要求回避，应该 在仲裁开始时提出，或者申请人在知悉回避原因后立即提出。《联合国国际
　　
贸易法委员会仲裁规则》对当事人提出异议的时间也作出明确的规定，根据 该规则的第 11 条第 1 款规定，对仲裁员准备提出异议的一方当事人，应在该 仲裁员的任命已通知提出异议的一方当事人后 15 日内或该方当事人知悉存 在异议理由后 15 日内，发出异议通知书。该规则还进一步规定，异议通知应 以书面为之，并应说明提出异议的理由。
　　对仲裁庭成员异议可以向仲裁员资格确认的机构提起，即上述第一节中 所提到的有管辖权的法院，受理仲裁案件的仲裁机构或有任命仲裁员之权的 机构。
　　对仲裁庭成员异议一旦为有权机构确认成立，则其后果可能就是仲裁协 议的无效或撤销该被异议的仲裁员。仲裁协议因仲裁员不合格而无效可见本 书“仲裁协议”章中有关论述。而仲裁员的不合格并不导致仲裁协议无效而 仅构成撤销仲裁员理由时，则涉及对该被撤销的仲裁员的更换问题。
　　然而，撤销仲裁员并不是仲裁员更换的唯一原因。仲裁员自行回避、辞 职、不能执行职务或仲裁员死亡时也会涉及仲裁员的更换问题。仲裁员的更 换程序，各国法律或仲裁规则的规定大体一致，即按选任或任命被更换的仲 裁员程序选任或任命新接替的仲裁员。如《联合国国际贸易法委员会仲裁规 则》第 13 条规定：如仲裁员未能工作或由于法律上或事实上的原因未能履行 其职责时，或在仲裁程序进行中，遇到仲裁员死亡或辞职时，应按照第 6 条 至第 9 条规定的任命或选择原仲裁员的程序，任命或选定一名更替的仲裁 员。新接任的仲裁员可否接续原仲裁员已进行的工作，当事人可以就此作出 约定，当事人不能取得一致意见时，《瑞士联邦仲裁协约》规定得由司法官 厅讯问仲裁员后裁判之。不过，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第 14 条却规定，独任仲裁员或首席仲裁员被更换时，以前举行过的任何听证均应 重复进行；其他仲裁员被更换时，仲裁庭碍决定哪类听证得予重复。


四、仲裁庭成员的权限差别


　　目前世界各国基本上都实行仲裁庭成员的平权制度，即所有仲裁员在仲 裁程序和仲裁裁决中享有平等的权利。不过，除了独任仲裁员组成的仲裁庭 外，数人组成的仲裁庭成员中也不得不有一个先后顺序的排列问题，而在仲 裁程序或裁决的某些方面也必须有一个仲裁员领头或作出最终决定。因此， 很多国家的法律或仲裁规则也规定：在多人组成的仲裁庭中得有一人作首席 仲裁员或公断人或仲裁庭主席（这三个概念大体相当）。总的来说，首席仲 裁员在至关重要的仲裁程序或裁决中并无优越于其他仲裁员的权利，但是， 有些仲裁法或仲裁规则或仲裁协议等却规定，首席仲裁员在特殊情况下却有 优先决定权。如《瑞士联邦仲裁协约》第 10 条第 4 款规定：仲裁庭的成员是 单数时，双方当事人应该约定：“在表决时，双方票数相等，由公断人作出 决定；或者由仲裁庭全体一致票或特别多数票决定之。”《国际商会仲裁院
　　
调解与仲裁规规》第 19 条也规定：“仲裁院任命三名仲裁员时，裁决以多数 票决定之，得不到多数时，应由仲裁庭的主席单独决定之。”在裁决方面， 仲裁庭不能取得多数时由首席仲裁员作出决定的规定在其他仲裁法中或仲裁 规则中是不多见的。不过，在一些细小问题上，首席仲裁员却可能有些特权， 如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第 31 条第之款规定：“关于程序问 题，在未取得多数的情况下或由仲裁庭授权时，首席仲裁员得单独作出决定， 但仲裁庭可以改变之。”《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》规定：公 断人可举行听证，或在听证时或裁决前的任何时间内促成当事人间成立和 解；此外，公断人为了学术上的理由有权公布仲裁庭的裁决，不过在这种场 合，公断人必须略去有关当事人的姓名。《瑞士联邦德国一瑞士商会仲裁规 则》还规定，三人合议仲裁庭的公断人还可为仲裁庭提议指派一名秘书协助 工作。瑞典《仲裁法》第 12 条第 2 款为仲裁庭主席规定的特殊任务是：为举 行仲裁员会议决定适当的地点和时问，安排传唤及其他行政管理工作，并主 持审理。