的作用，并没有对该条款的最惠国产生新的义务，只不过变动了以前义务的 范围罢了。后者（最惠国条款）仍然是法律的根，法律的源，法律的出处，
（才）是英国政府在本案中应依赖的东西”。国际法院以多数票支持罗林的 观点，认为 1857 年英伊条约是“基础条约”，而 1934 年伊丹条约是“一个 独立和分离于该基础条约之外的第三方条约，是‘他人之间的行为’ （res inter alios acta），在英国与伊朗之间不产生法律效力”。
　　然而，仅仅说是“速记”、“转致”，还只说明了最惠国条款与第三方 关系的一个方面，问题还有它另一方面，即：最惠国的实施要依托第三方这 个条件才行，这在表述中称作 Contigent upon??（依??而定）。借用 前面举的例子，甲乙双边条约一般称作者是“基础条约”，是创设给惠国义 务与受惠国权利的根；问题还有另一面，即唯有有第三方条约存在并生效时， 最惠国条款才能实际运转，产生预期效力。受惠国究竟能得到哪些优惠（即 最惠）、从何时开始到何时结束，都要依第三方条约而定。前者虽是根，若 没有后者作枝叶，也无法开花结果。
　　后来，施瓦曾伯格对此作了较好的诠释。他在《国际法》（1957 年版） 一书第 243 页谈道：“从原则上说，条约只在其缔约方之间适用，因此一个 缔约方不能从另一缔约方与第三国订的条约中获得权利。最惠国条款并不构 成这条规则的例外??反倒是凭借这条规则才保持其存在的。允许最惠国的 受惠方有资格获得另一缔约方给第三方的权益的规定，只是一种简写手法。 真实情况是：受惠方只有根据它自己与另一缔约方的条约，并借助于最惠国 条款，才有这种请求权??（即）在它自己条约里装进另一缔约方与第三国 在相同领域的所有权利与优惠”；“最惠国标准是法律速记的灵巧形式，这 种（用提到的方式）写法大大有助于订立条约进程中的合理化”。
在联合国国际法委员会起草最惠国条款进程中，有位委员借用国际私法
里“转致”（Renvoi）这个术语作了另一种生动表述：“从法律技术上说， 最惠国条款是转致到另一个条约，而国民待遇是转致到国内法”。这个说法 很受该委员会的赞赏，并被写入报告。顺便说一下，在制定 1961 年维也纳《条 法公约》时，在负责起草工作的该国际法委员会坚持下，维也纳会议主席郑 重宣布，条约法公约的条款“并不损害各国依最惠国制度的利益”。
或者如有个学者的比喻：最惠国条款好比钟表的机器，第三方条约好比
开动旋钮。有些学者把第三方条约说成是“最惠国条款得以运行的条件，只 有履行该条件的行动完成了??乙国方得从给丙国的优惠中受益”⑤。
让我们从 1952 年“美国在摩洛哥侨民权利案”中，实际看看这个规则有
何种意义与作用。1948 年当摩洛哥大部分国土为法国“保护地”时，法国地 方当局发布一项限制进口令。美国认为这侵犯了它在摩侨民权利，违反了
1836 年美摩通商条约的最惠国条款，即：“（摩方）应在与西班牙通商，或
者在当时最惠国的同样基础上与美国通商”；（第 14 条）“给予任何其．他．基．
督．教．国．家．在贸易或其他方面的任何优惠，美国公民均同样享有”。（第 24
条）依此，美国当时在摩享有领事管辖（裁判）权。国际法院审理中主要争 论问题之一是：当后来西班牙等“基督教国家”都撤消了领事管辖权以后， 美国是否还拥有此权呢？
　　法国政府认为，1937 年英国最后一个放弃领事管辖权这一事实，“对美 国在摩洛哥侨民有明确的法律后果，其法律效力使后者（美侨）复原到 1836
　　
年条约规定的地位”，并指出，最惠国条款的“法律效力在于防止受惠国所 受待遇在优惠上低于其他国家，而不是高于其他国家”。对这些论点，美国 无可反驳，但却诡辩说，它与像摩洛哥这类（穆斯林）国家订的最惠国条款， “并无意只获得暂时或依托性的权利，而是想装进永久性权利，并使之独立 于给予该权的条约之外”。
　　国际法院以多数作出的判决，驳斥了美国的谬论，认为美摩条约的最惠 国条款与一般条约同类条款并没有什么“不同意义与效力，或者受不同规则 支配”，假若该条款本身有获得永久权利的明文表述，自当别论。
　　这就是说，依最惠国条款从第三方条约中获得的优惠或特权，要随该第 三方条约的存在而起，随其废止或失效而终；否则就会违背最惠国条款想实 现平等待遇的初衷。
　　最后，应当指出：在复关讨论的文章与书籍中，对最惠国内涵中的第三 方的法律地位或因素，有种种不准确或混乱的说法。其中较普遍的是把最惠 国条款的缔约方与第三方混淆不清，乃至弄颠倒等。例如有的教材中在讨论 “最惠国含义”的段落中说：“最惠国待遇??指缔约国一方现在和将来给
予另一方的优惠和豁免，都必须给予缔．约．国．任．何．第．三．方．。在国际贸易中一般
表现为，签订经济贸易条约的缔约一方在通商、航运、关税等方面，给予另 一方优惠、特权、豁免等，其他缔约第三方都可以要求得到相同待遇。”从 表述用词使用“缔约一方”与“另一方”来说，似乎指双边最惠国条款，又 何来“缔约第三方”？很明显，它把缔约一方应该给另一方的“最惠”，颠 倒成为给“第三方”了。
最易发生混乱的，是使用“缔约第三方”这个不伦不类的概念。这很可
能是因关贸总协定把最惠国多边化而引起的。 例如，说“各缔约方之间必须提供无条件最惠国待遇，即一个缔约方给
予另．一．缔．约．方．的涉及关税和非关税的贸易条件[的优惠]，都自动适用于所有
缔约方”。也有的说，“最惠国待遇指一个缔约国给予另．一．缔．约．国．的贸易优
惠必须自动给予所有缔约国”。显然，这里用“另一缔约方[国］”代替了科 学定义里的“第三方”，结果这种定义就成了一锅粥了。其实，多边化并没 有改变最惠国内涵法律规则，不过是把“缔约的对方”改成“缔约所有另一 方”，用总协定第 1 条第 1 款的标准词来说，叫“所有其他缔约方”；而第 三方在该款中的标准词是“任何其他国家。”
而上述第 1 款中“任何其他国家”的措同，显然有别于“缔约方”。它
具有两层含义：一层是指第三国的用语，这是最惠国条款中的标准用词；第 二层是明示表达了第三国中可以是“缔约方”，也可以是非缔约方“国家” 的意思。
　　第二层法律含义要深邃一些。它正面表示的意思是，任何一个缔约方给 予非缔约方国家的优惠都要同时给予所有缔约方；但是反过来说，如果非缔 约方国家与缔约方之间订有双边最惠国条款时，该非缔约方国家作为该条款 的受惠国，就获得了该缔约方作为总协定成员所拥有的总协定的全部权益， 而无需承担总协定的义务，下面一段我们讨论“无条件”问题时，再详细讨 论这种多边条约“保留条款”涉及的情况。
　　“任何其他国家”一词，从一方面说，拓宽了总协定法律效力的范围， 即超出了限于缔约方之间这个圈子；另一方面也意味着权益外溢使得有些非
　　
缔约方国家加入总协定的积极性可能受到影响，因为它只要与总协定成员中 的主要贸易伙伴订有双边最惠国条款，就如同加入总协定差不多。

（三）“同属一类”（ejusdem generis）


　　最惠国条款的内容都含有特定优惠范围，一般都作明文限定或表述；只 有第三方条约含有相同或同类事项，两者对得上号和同属一类时，才会引起 受惠国请求优惠的权利。英国一位著名大法官⑥诙谐他说，“不能引用贸易 条约的最惠国条款作为引渡罪犯的理由或根据”，因为贸易行为与刑法是两 个不同领域，风马牛不相及。另一位英国教授⑦给同类规则下的定义是，“对 某个事项或某类事项给予权利的（最惠国）条款，只能引起其他（第三方） 条约对相同事项或同类事项给予权利。”
　　该定义中的“相同事项或同类事项”是一种概括说法，实际上现代条约 的“相同”或“同类”范畴含有两个要素：一是优惠活动范围（在国际法委 员会《条款草案》中表述为“约定关系范围”），例如进出口清关过程包括 关税及其他手续等；二是优惠对象，通常指“与该（受惠）国有确定关系的 人或物”。（国际法委员会《条款草案》）例如，该国商人或侨民，按该国 法设立或受该国国民控制或主要营业地设在该国的公司；物一般有原产于该 国的货物、产品或者挂该国国旗的船舶等。
订于 19 世纪的早期条约，对“相同或同类”中的类（genus）一般表述
得很宽而含糊，在对号入座时容易发生纠纷。50 年代的 “安巴蒂洛斯
（Ambatielos）案”中的情况，就具有一定典型意义。安是希腊的一个船东， 他于 1919 年与英国海运部签订了购买 10 艘船的合同，后因卖方未完全履约， 使他遭受损失。经双方协议向英海事法院起诉，因英国政府拒绝提供有关证 据，使安败诉，上诉仍无用。在此情况下希腊政府接过这个案件，于 1951 年向国际法院起诉。此案涉及 1886 年英希通商条约第 10 条，该条规定：“双 方约定，在有．关．通．商．与．航．运．所．有．事．项．上，每方实际给予或后来将给予任何其
他国家臣民或公民的任何特权、优惠或豁免，都应立即地和无条件地提供给 另一方臣民或公民”。这是一个 19 世纪里相当典型的最惠国条款。希腊指出， 希腊公民据此享有 17 世纪英丹、英瑞（典）以及 1911 年英国与玻利维亚等 第三方条约中关于“执法”问题上的权利。那么，“有关通商与航运所有事 项”是否包括“执法”方面的权利呢？这就成为此案争论的一个焦点。国际 法院于 1952 年判决时认为，它对此案实体（法）问题没有管辖权，但判处英 国按 1886 年条约程序规定，将争端提交仲裁。后来专门成立的仲裁委员会于
1956 年裁定：“孤立地看，‘执法’不同于‘通商与航运’，但当与保护贸 易商的权利联系起来时，情况并非如此??保护贸易者的权利自然会在通商 与航运所涵事项里找到座位”；执法“并不必然被排除在该最惠国条款适用 范围以外”。由此可见，对“同类”的从宽或从严解释，其结论会大相径庭。 欧洲各国国内法院亦有类似判例，但有的从宽，有的从严。
　　汲取历史经验，现代条约对优惠范围和相关的人或物尽量规定得具体 些，但现代经济生活的繁杂性，不可能完全排除其中的未定因素。关贸总协 定第 1 条及其他条款中严格使用的“相同产品”、“原产于（某国）产品” 或“缔约方境内产品”，等来表述现代最惠国的规则，就是总结历史经验的 产物。
　　
　　我们在第一节定义中引用的联合国国际法委员会《草案》的定义中对条 款适用范围曾表述说，“给惠国给予受惠国或．者．与．该．［受惠］国．有确定关系 的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或．者．与．该．第．三．国．有．同．样．关．系．的 人或物的待遇”。传统的最惠国一般是给予国家的，但关贸总协定的全部条 款或规则都是以“产品”作对象来制定的。对于最惠国条款来说，相同产品 在何种范围内适用最惠国，“产品”与缔约方（条约主体）之间的关系。“设 定”这种关系的措词，对最后制定出的最惠国规则都是具有决定因素的事情。 条约起草者们在把设定这种关系的原产地规则注入最惠国条款问题上，是很 用了心计的。第 1 条第 1 款说：
　　“在对进出口或有关进出口而征收的、或者为进出口产品的国际支付转 移而征收的关税及任何种税费方面，在征收这些税费的方法方面，在与进出 口有关的所有规则与手续方面，以及在第 3 条第 2 款与第 4 款规定的所有事 项方面，任何缔约方给予原产于或运往任何其他国家的产品的任何好处、优 惠、特权或豁免，应当立即地和无条件地给予原产于或运往所有其他缔约方 境内的相同产品。”
　　除规定适用范围的前半句话稍觉费解，我们后面专作解析外，这里同时 使用了两个（双重）表述产品原产地国的措词，即：OriginatinR in （原 产于）和 Like product Of the territoryof other Contracting Parties （其他缔约方境内的相同产品），而总协定其他条款中表述原产地 时普遍只用“缔约方境内产品”就足够了。目前国内流行的关贸总协定汉译 本中，恰恰把这两个（双重）表述缔约方与产品关系的“原产于”误译作“来 自”，把“缔约方境内”的“境内”给省略掉了，成了：
“??一缔约国对来自或运往其他国家的产品所给予的利益、优待、特
权或豁免，应当立即无条件地给予来启或运往所有其他缔约国的相同产品”。 对此，我在下节讨论原产地规则时再论，下面专门讨论一下第 1 款对适
用范围和相同产品的限定问题。
适用范围的限定
　　此条款一开始就用排句式方法表述了适用范围，即：限定于国际贸易的 哪些活动。如果对其具体分解一下，会看得更清楚：
①关税与其他任何种税费的征收，凡是对进出口者，与进出口有关者，
或者为进出口货物国际支付转移者；
②征收上述税费的方法；
③与进出口有关的所有规则与手续；
　　④第 3 条第 2、4 款规定的事项（国内税费及其法令规章的国民待遇）。 在上述贸易活动中，优惠的对象限于“产品”，这就排除了对外国商人、 公司的各种权利与优惠内容，而传统最惠国条款中有不少是以“人”作优惠
对象的；另外，也排除了服务贸易，如银行、保险等。 除④中将国内税费的国民待遇载入最惠国框架，和接受美国提议加写了
“为进出口产品的国际支付转移”新意以外，排列式短语都是表述货物清关 过程中的活动，不过是为了使之更严密、明确而分解表述罢了。
　　这个看似适用范围很广泛的条款，实际上是围绕着“对产品征收关税” 这个中心转的。这大概是总结了历史经验的结果，当年国际联盟的专家们就 持此种主张并提出建议的⑧。当然，同时也是为了符合并服务于关贸总协定
　　
旨在通过普遍降低关税以实现自由贸易这一根本的指导思想。
相同产品
　　“相同产品”是表述“同属一类”规则时必然要用的同。在总协定其他 条款里也用“相同产品”及类似的词，但都没有下定义。国际联盟曾有“实 际上等同”的定义；学者中间也曾提出“比较有关货物内在性质”的主张， 认为这样“可避免对货物按外部特征分类。如果把内在性质不同的产品当作 相同产品，对之征不同关税，就违反了最惠同条款”。但是这些主张均未被 普遍接受。鉴于下抽象定义的难处，反倒达成了这样一种共识：此词在不同 条款里有不同含义，应联系该条款的宗旨与目的取意。例如，在规定的反倾 销、反补贴税的第 6 条，和作为取消数量限制例外的第 11 条第 2 款（C）项， 应从严从窄解释；而在另一些如保障条款（第 19 条）则要从宽取意。总协定
第 1 条第 1 款为适用最惠国目的，恰居于其中间。
　　大概基于上述共识，认为第 1 款是为征关税而设，应把“相同产品”与 关税分类表联系起来取意，凡表中列为同项者就是相同产品。这恰是当年起 草总协定时澳大利亚代表提出的主张。他说，“稍微熟悉海关管理的人都知 道如何处理‘相同产品’问题。实际上是用关税分类表来调整的；虽天天发 生把一件东西归入哪类才对的争论，但只要设有投诉程序，问题就会解决”。 由于这种办法实际可行，常为总协定断案时采用。例如，早期的“澳大利亚 补贴案”，工作组所以裁定智利硝与硫酸胺两种化肥不是“相同产品”，基 本上是根据两者在关税分类中列在不同项下之故。同样地， 1952 年挪威诉 西德的“鲱鱼案”中，对同为沙丁鱼的西鲱（Sprat）与鲱（Herrings）是否 属“相同产品”，专家组也是根据“托奎回合”谈判减让时，双方暗示同意 列为同类的事实来裁定的。
当然钻分类表的空子，用关税细分类的办法来躲开最惠国待遇的情况也
是有的。这方面有个广为流传的历史笑料： 1904 年德国一瑞士条约中规 定：对于“至少在海拔 300 米以上地区饲养而每年至少有一个月在海拔 800 米以上地点放牧的大花斑牛或棕色牛”降低进口关税。人们一眼就看出，唯 独瑞士产这个品种的牛，别国自然无法对它引用最惠国条款。现代生活里也 发生过类似的案件。1982 年，总协定专家组对“巴西咖啡案”的裁决中指出， 西班牙在海关分类中把属“相同产品”的咖啡再细分为几种，据此对巴西型 号咖啡征收高关税，是违反总协定最惠国义务的。

（四）无条件最惠国辨析


　　关贸总协定第1条第1款对现代最惠国待遇原则的表述中使用的措辞“立 即地和无条件地”，表明了现代最惠国的基本特征，因此”无条件最惠国” 也常用作现代最惠国模式的别称。然而，什么叫“无条件”这个原本有明确 而特定含义的词，近些年来常被人们有意地或无意地予以忽略，并按自己的 某种需要加以曲解，由此造成了诸多混淆，给现代最惠国概念的真谛蒙上了 阴影。在我国前几年复关热讨论中，也不乏这方面的例证。
1.“无条件”的法律含义
　　最惠国前面加上”无条件”一词，缘自最惠国历史演变某阶段曾出现过 一种“有条件最惠国”。这个又称“有条件式”的最惠国模式，在最惠国发 源地的欧洲，生存期很短，倒是在北美大陆生根开花，在美国存活了一个多
　　
世纪（1782—1922），并形成了固定模式。因此对“有条件式”含义都采用 美国标准。
　　最惠国原本是“国家之间协定里含有的一种条款，缔约各方据此相互给 予它们已给予或其后给予第三国的、大于它们前此已享有的好处，而它们之 间不需为此再订新的协议”。但当年美国与其他许多国家之间订的最惠国条 款里却含有如下表述文字：
　　“??如果［优惠］给予是有条件的，则应以相当补偿（equivalent compensatiOn ）作回报”。⑨
这种表述所表达的意思是：若甲乙两国订有最惠国条款，甲方后来给丙
（第三方）以新的优惠，比如说把从丙进口的自行车关税率从 40％降至 20
％；乙方若想依该最惠国条款要求甲方作同样减税，乙方就必须向甲方提供 “相当”于自行车减税 20％的“补偿”给甲方“作回报”，比如说把从甲方 进口的缝纫机关税率降 25％，否则乙方向甲方出口的自行车税率不会因有最 惠国条款而自动降低。换句话说，这等于给原应自动运行的最惠国机制，打 进一个“条件”楔子加以梗塞。
　　对于这种美国式“有条件”标准，早在本世纪初的国际联盟时期，国际 贸易专家们就曾做过精辟的分析。他们指出：“有条件式实际上并没有给对 方最惠国待遇而只给对方获得最惠国的‘一个谈判机会’，即相当于进行“相 当补偿”谈判的一种预约而已”。对于怎样才算“相当补偿”，双方若想达 成一致，常要经过旷日持久的谈判过程，美国实践对此提供了大量例证。国 际联盟的专家们还指出，这种状况恰恰是设置最惠国机制想要避免的东西。 人们知道，最惠国主要优越性就在于它创设了“速记功能”，使之自动运行， 一次约定就免却以后不断订同类约定的诸多麻烦。而有条件式恰在这个节骨 眼上打进了楔子，阻塞其通畅运行。再者，国际联盟专家们一针见血地指出： 最惠国的本质在于同等（平等）相待、不加歧视，而“有条件式按其性质构 成了一种歧视方式”，因而是对最惠国本身的一种“否定”⑩美国著名经济 学家文纳（J.Viner）也认为，这种有条件最惠国“实际上不过是完全拒绝实 行最惠国待遇的一种客气方式”。(11)在世界范围统一最惠国规则的历史进 程中，美国有条件标准日益暴露出其不合理性，“无条件”，最惠国正是作 为它的对立面，在批判否定上述有条件式标准的基础上出现的。通常在条文 中用“立即（即自动）地和无条件地”作标准表述的“无条件”，使最惠国 规则更加完善、明确、更加合理。关贸总协定也沿袭使用了这种标准表述用 辞。这里的“无条件”是作为美国式“有条件”的反义辞来使用的，用前述 例子来说，乙方下需和甲方作“相当补偿”谈判，一旦甲方给丙方自行车减
税 20％，乙方就自动从甲方也获得同样减税 20％的优惠。 迄今，美国有条件式作为历史现象虽已混灭，但它在给“无条件最惠国”
的“无条件”（或者说“立即地和无条件地”）提供准确含义或定义上，功 不可殁。所以“美国标准的相当补偿观念，仍在其为与之对立的“元条件” 概念提供解释的意义上保持着其价值。”
从上述讨论中可以得出两点结论： 第一，无条件最惠国的“无条件”（标准表述为“立即地和无条件地”）
有其特定法律含义，决不可用常识里（更甭说哲学上）有无条件这类含义十 分广泛的词义去理解或解释。果如此，必然要乱套，因为最惠国的内在与外 在条件是众多的、各种各样的，仅就关贸总协定而言就明文给它的“无条件

最惠国”规定了许多限制条件，诸如对关税联盟或自由贸易区（第 24 条）就 不适用最惠国，对发展中国家的普惠制也是限制条件。
　　第二，和有条件式中的“有条件”一样，无条件最惠国中的“无条件”， 都是用来概括最惠国内在规则特征使用的词，决不可把最惠国赖以存在的周 边外在条件（一般称作“附加条件”）混为一谈。和世界上一切事物一样， 最惠国的执行要受到其外在环境条件，即各种政治、经济和其他条约或法律 等条件的限制、制约或干扰。总之这些外在条件和最惠国机制的内在条件， 是两个不同的范畴，不可相提并论而是可井行不悖的。
2.外在条件与无条件
　　从最惠国出现伊始迄今，一直是有它赖以产生与生存的前提条件的。从 国际法的意义上说，它并非对世界各国均有约束力的习惯国际法规则，而是 由约定或条约（“最惠国条款”）创设的、仅对其缔约方有约束力的约定权 利与义务。而在约定时，自然会设置条件的，关贸总协定亦不例外，对此我 们下节再作讨论。
　　在最惠国的给予上还有各种各样的外在附加条件的情况，其中就有附加 政治条件，其现实主要表现在美国的《1974 年贸易法》第 402 条款上。该条 款是专门针对“非市场经济国家”的歧视性规则，即：只有在这些国家在移 民政策（后又任意加上所谓人权记录以及军人贸易）等方面满足美国的政治 条件时，才给予最惠国待遇；并规定国会每年就此审议一次。美国国会在
1992、1993 年两度通过议案以人权问题为理由取消对华最惠国待遇，就是美
式附加政治条件的代表作。 持“无条件指不得附加条件”定义者，或许正是由此而发的，请看下定
义的前后文，“无条件指不得附加条件，避免因附加条件而使最惠国失效。
目前，美国执行中美双边贸易协定给予中国的就是有条件的最惠国待遇，每 年要经国会审议一次，看所谓中国是否实行自由移民政策而定。这既不符合 多边贸易体制的原则，也不符合中美贸易协定。”
专门用以概括最惠国内在规则的“有（无）条件”，和外在地附加条件，
是截然不同的两种法律概念，不可混淆。首先，对于附加政治条件的做法是 否合理合法应视具体情节作出评价。一般而言，作为国际经济法基本规则的 东西（如最惠国），时常要受到政治问题的制约。关贸总协定本身就有条款 规定允许某种附加政治条件，例如第 21 条“安全例外”中规定：“不得将本 协定解释为??（C）妨碍任何缔约方依联合国宪章为维护国际和平与安全而 采取的行动。”把附加政治条件一棍子打死，就未免失之武断了。其次，对 所附加的政治条件本身的是非曲直，应该与最惠国分开，另作评判。
　　如果不分青红皂白把这些规定也称作“有条件”，或者按“无条件指不 得附加条件”的定义称作“附加条件”，那么关贸总协定所含的最惠国从来 就不是什么无条件最惠国，世界上恐怕也就没有无条件最惠国可言了，果如 此，又何以看待它在第 1 条第 1 款中庄严地宣布为“立即地和无条件地”呢？ 显然在总协定的设计师们的头脑里，“立即地和无条件地”是有其严格而固 定含义的，脱离这个立法思想另立别的标准就说不通了。
3.其他条约设定的“条件”
　　在“有（无）条件”问题上引起混乱最多、最复杂的题目，是对待其他 条约所创设条件的看法。
国际上有众多多边条约或国际公约，其中有些直接规定了对其缔约国的

优惠经济待遇。按条约法规则，条约或公约仅在其缔约国之间有约束力，其 优惠待遇也仅适用于其缔约国。最惠国原则对这条条约法规则出了一道难 题：一个非该条（公）约缔约方能否经由与该条约一个缔约方签订最惠国条 款，而获得该条（公）约中的优惠，而又不承担该条约中的义务呢？
　　早在国际联盟时期，专家们就曾对这个问题有过热烈的争论，却无法达 成共识。有些人认为：若对此问题作否定回答，岂非等于给最惠国设置了“条 件”？当时举出的例子是 1926 年布鲁塞尔《统一国有船舶豁免权的一些规则 公约》，该条约在第 6 条中明文规定：“本公约适用于每个缔约国，并保留， 其权益不得延伸到非缔约国及其国民，但得以对等力条件”。后来，人们把 这种防止权益外溢的规则叫做“保留（权益）条款”。持批评态度的意见说 它“干预了第三方双边最惠国条款的内容”。
　　1947 年拟定哈瓦那宪章（即《国际贸易组织宪章》）时，设计者们心里 很清醒，知道这个未来会包含大幅关税减让及各种贸易优惠的国际条约，其 权益要外溢。经过反复讨论终于在该宪章第 98 条第 4 款中作了温和语气的权 益保留：“不得将本宪章解释为要求一个成员国给予非成员国以像它依本宪 章规定给成员国一样的优惠，并且不要把这种不给予该待遇视为不符合本宪 章条款与精神”。如此委婉的措辞仍掩盖不住其防止权益外溢的用心。所谓 “不要??视为不符合本宪章条款与精神”是否暗示有：这并非给最惠国设 立“有条件”呢？
作为临时性替代该宪章的关贸总协定，并没有设置上述保留权益条款。
那么，非总协定成员的第三方能否经过与一个缔约方订立双边最惠国条款而 享有总协定大幅降低关税及其他优惠呢？从一开始就是一个众说纷坛的难 题。在 1955 年那次对关贸总协定作“大检修”的缔约方全体会议上，主张增 设保留权益条款派与反对派僵持不下，最后达成一项妥协性共识：由各缔约 方自行决定。但是在后来的实践中似乎有作出肯定回答的趋势。
这个问题到 1973～1979 年东京回合谈判时，又突出起来。东京回合签署
的几个“守则”的法律地位十分微妙：从条约法上说，几个主要守则如《反 补贴守则》、《反倾销守则》、《技术标准守则》、《政府采购守则》等， 都是独立于关贸总协定之外的单独条约，只在其签约方之间适用，而且都有 自设章法的程序规则。守则既允许总协定缔约方，也允许非总协定缔约方， 成为其签约方。然而，这些守则的内容都是补充或修改关贸总协定某个条款 的具体规则的，因而其适用必须结合总协定的实施来进行。在这种被称作“法 律迷宫”的错综复杂关系背景下，又如何看待守则的“权益外溢”问题，即： 非该守则签约方的总协定缔约方，能否利用总协定最惠国条款这个“桥”， 享受该守则的权益而又不必承担守则规定的义务呢？有鉴于此， 1979 年东 京回合快结束时，缔约方全体通过一项决议说：“不是这些协议签约方的总 协定缔约方，按总协定享有的包括第 1 条在内的权益，不受这些协议的影 响”。这种半掩门的说法并未明确回答在何种情况下总协定最惠国才得适用 于这些守则。这就给签约方保留权益留下余地。
　　美国国会为批准东京回合守则而制定的《1979 年贸易协定法》里就对反 补贴、技术标准与政府采购三个守则作出规定说：只有其本身适用守则规定 的国家才有资格获得守则待遇。这个规定的主要理由表面上是为了防止只享 权益不尽义务的“白搭车”（free-rider），激励更多国家签署守则，(12) 实际上是为了保护美国的既得权益。这个道理并不复杂：在总协定中“政府
　　
采购”是明文列为国民待遇（第 3 条）例外的，“技术标准”是否适用国民 待遇也未作明确规定，而东京回合的这两个守则均将之纳人国民待遇轨道。 而在反补贴问题上美国因早已有反补贴法而享有祖父权利，即可以下按总协 定第 6 条规定证明有“重要损伤”的标准，只要有其“国际贸易委员会”认 定对方有补贴行为，就可征反补贴税。东京回合的《反补贴守则》不仅重申 了并且具体规定了“重要损伤”标准，而该守则是不许作祖父权利保留的。 执行这个守则，美国“国际贸易委员会”就必须按该守则的法定程序对是否 构成“重要损伤”作出裁决，这样要征反补贴税就难多了。
　　对美国的上述做法，发展中国家有不少批评。 1981 年发生了一桩“工 业拉链案”：美国在对从印度（非《反补贴守则》签约方）进口的一种工业 用拉链征反补贴税，而并未适用守则的损伤标准。印度向总协定投诉后，在 专家组未进行审理前，美印两国经过双方磋商谈判，使问题得到解决：美方 答应作“重要损伤”的调查与裁决；而印度则在 GATT 补贴委员会上陈述表态， 说明印度立法中没有与反补贴守则相冲突的东西，今后它若征反补贴税，也 将遵守反补贴守则的规定，这似乎也满足了美国的要求。(13)
　　即将签署的乌拉圭回合《最后文件》再度把这个“保留权益”问题推到 高峰。这个《最后文件》包括 18 个附件，是对关贸总协定作出重大修改与补 充的多边条约：它既修订了总协定的具体条款，又扩大或补充了服务贸易、 知识产权以及与贸易有关的投资措施等领域。这个文件是各种利益关系集团 经艰苦谈判相互作了重大让步后达成的妥协产物。大概没有哪个谈判方对它 都满意：你若想从该文件中获得某个方面的权益，必须在另个方面忍痛作出 “牺牲”，这种利害平衡是十分敏感的。这样的一揽子交易性质的条约本身 就决定了如下强制性程序：谈判各方要么全盘接受并签署它，要么拒绝不接 受；决不允许只挑选对自己有利的，拒绝暂时作“牺牲”的条款内容。不难 设想：这种性质的一揽子《最后文件》，若不设置防止权益外溢条款，敞开 大门，让关贸总协定的缔约方利用最惠国任意挑选权益井逃避文件强制规定 的义务，“白搭车”坐收渔利，那么恐怕就没有哪个国家会愿意在该文件上 签字，结果这个文件就成为一张废纸，甚至没有谈判拟定的必要。
4.另一种“有条件”（？）的模式
　　在复关热中，我国出版的一些论著对东京回合守则和乌拉圭回合文件作 了评论，认为它们是“有条件最惠国”，是对无条件最惠国的“严重背离” 和“倒退”。
关贸总协定权威专家杰克森（J.A.Jackson）教授则待另一种主张，他认
为：“东京回台谈判产生的几个‘守则’或旁系协议提出了一种不同模式的 最惠国概念。其中有些守则中，守则成员持这种态度：守则待遇的权益只给 予已成为守则成员的其他国家（或者至少给成员以对等待遇的国家）??有 人把这叫做“有条件的最惠国”，但实际上它与传统的“有条件最惠国”概 念不同，因为它并不要求作对等权益的具体谈判，而是由守则本身规定了， 为接受这个模式的最惠国的好处必须付出何种性质的对等”。(14)
那么究竟如何看待这个问题呢？ 我认为：这里涉及到两个条约的冲突与协调问题。首先，从国际条约法
角度来说，条约只对其缔约方有约束力是一条基本原则。东京回合的守则与 乌拉圭回合最后文件本身在法律上都是独立条约，即使作为关贸总协定的修 订文件，按 1969 年维也纳《条约法公约》第 39 条及国际习惯，修订后的国

际（多边）公约仅在批准该修订的缔约国之间适用；原缔约国而未批准该修 订者，它与批准修订的缔约国之间仍只运用原来的条约规则。这正是包括联 合国宪章在内的众多现行国际公约与多边条约一旦生效便很难修订的缘故。 国际航空法有个典型例证： 1929 年华沙公约（规定航空事故赔偿责任）， 经过 1955 年后的多次修订，假如这些修订都生效，则因批准备次修订缔约国 参差不齐，致使适用规则有上百种变异，也构成一大“法律迷宫”。因此， 东京回合守则及乌拉圭回合文件所包含的权利与义务只适用于其签约方，不 论从国际条约法上说还是从防止只享受权益不尽义务的“白搭车”来说，都 是合理合法的。如果仅凭“只适用于签约方”就加上罪名，似乎就与公认的 国际法规则相悖了。
　　然而，问题也有它另外一面，从最惠国条款角度说，似乎受到这些修订 文件的制约，或者说限制，杰克森说，这是一种有别于过去美国“相当赔偿” 标准的“有条件”，这种说法是否贴切？值得另作商榷，因为像乌拉圭回合 最后文件这样作出的限制，是完全合理的，给它戴上一顶“有条件”（那怕 是“另一种模式”也好）就带有相当大贬谪的意思了。若依此类推，对发展 中国家的普惠制，也是对最惠国的一种限制条件，我们能否说普惠制也是“另 一种模式”的“有条件”呢？
如若把从 1926 年国有船舶豁免权公约、1988 年哈瓦那宪章第 98 条第 4
款等防止权益外溢的条款都叫“另一种有条件”，那么，作为哈瓦那宪章基 础本身的就可称作“有条件最惠国”。若东京回合守则、乌拉圭回合文件算 作“倒退”并严重违反“元条件最惠国”，那又怎么解释乌拉圭回合达成的 服务协议和知识产权协议，均在规定其基本原则的首要条款里，都清清楚楚 使用“立即地和无条件地”来表述其“最惠国待遇”呢？对此，只能作出一 种解释，它们和关贸总协定第 1 条第 1 款的相同表述一样，都是沿袭最惠国 历史发展中为否定美国“相当补偿”标准的“有条件”而使用的特殊含义的 用词。退一步说，即使东京、乌拉圭回合算“另一种有条件模式”，也谈不 上违背关贸总协定的无条件最惠国，因为，总协定第 1 条第 1 款中的“立即 地和无条件地”并非针对这“另一种最惠国模式”（那时，这个模式尚未出 现的）的，因而两者是并行不悖的，根本谈不上“倒退”和“违背”。
我认为像关贸总协定那样允许经由双边最惠国条款享受其权益，是为了
扩大平等待遇（最惠国本质）作出的宽宏表示；并未在法律上形成规范，不 可作为解决问题的法律根据。
最后还要说明一点，关贸总协定在其近 20 年发展中，由于种种原因，最
惠国待遇适用的范围不断缩小，这主要是经济地区化集团化（“关税联盟” 或“自由贸易”区）的不断增多和扩大，在这些集团内部成员间，废弃最惠 国而实行“特惠制”（preferentialsystem），加之“灰色区”等保护主义 的冲击。正是有鉴于此，国际各界人士，对此深感担忧，这是可以理解的， 但不可动辄扣上一顶“有条件”的帽子。

注释
①A/33/192 （1978，联合国大会文件）。
　　② A. G. de Lapradelle et J.—P，Niboyet ：Repertoire de droitinternational（Paris，Sirey 1929）voL.111.P.464。
③T.F1ory：Le GATT，droit tinternational et Commerce mondial

（Paris，1968）.
　　④ 这段表述中的“任何其他国家”，原文为 any other country。 而 County 兼含“国家”和“地区”两重意思。
⑤参见 A/CN.4/280 有关段落。
⑥Lord McNair: The Law of Treaties （oxford，1961）。
⑦ FitR Maurice，转引自 A/CN， 4/280，第 17 页。
　　⑧参见 A/CN。 4/213 中摘录的国际联盟经济委员会报告：《关税与最 息国待遇》 （1933）。
⑨这是一个标准条文，引自 1895 年美国一巴拉圭通商条约。
⑩参见注⑧所引报告。
(11)J. Viner： InternationsI Economics， 1951，P.105。 (12)参阅 Jackson：《关贸总协定：国际经济贸易的政策与法律》，赵
维田译，海天出版社 1993 年版，第 145 页。
(13)BISD 28 Supp。 113 （1982， 1983）。 (14)同前注(12)书。

三、最惠国与国际贸易

（一）柱石关系


　　国际上有句流传很久又很广的格言：最惠国原则是国际贸易体制的往 石。这句格言反映了两者之间相互依附，彼此交融，相得益彰的密切关系。 这并不难理解，若不实行最惠国原则，仅就一国关税而言，同一种产品对不 同国家采取不同税率，那不仅烦琐不堪，国际贸易也很难公平地进行。过去， 最惠国一般是双边贸易协定的基本条款，关贸总协定第一次把它置于多边基 础之上，效用大大增加了，使之成为支撑自由贸易最强有力的杠杆。
　　美国杰克森教授将最惠国的意义归纳了五条①，因后两条是说对国内机 制的，现仅引述其中前三条：
　　“①从经济方面说，它确保了各国均得从效益最好的供应来源，获得其 全部进口所需，使比较优势得以体现。
　　②从贸易政策方面说，对最惠国的承诺，保护了双边减让的价值，并使 之成为多边体制而‘传播四方’。
　　③从国际政治方面说，依最惠国条款作的承诺，调动起了有重要利害关 系各大国的力量，也激励着受到平等待遇的众小国??，用更实际些的话来 说，给后进入国际市场者提供了保障。”
我在 1990 年初发表的一篇论文中，曾对最惠国与自由贸易之间相得益彰
的关系，作过如下一段评述： “最惠国原则在其长期发展历史上几度兴衰的事实，向人们揭示了一条
真理：这条国际法规则确有它产生的经济基础和存在的客观需要，自有它在
国际经济学上的合理价值和理论根据。简要他说，随着历史进程中合国经济 的发展与繁荣，国际贸易日益扩大，由此形成了规模越来越大的国际市场。 如何对待国际市场？是遵循客观规律，尽力减少人为干扰，让市场机制充分 发挥作用；还是各国各自为政，只求捞取和维护本国眼前利益，甚至不惜互 相倾轧，为一国之利挖别人墙角？若选择为后者，必然要对涉外贸易层层设 防，横加限制，造成市场扭曲，阻塞国际贸易通道。这在历史上是有惨痛教 训的。第一次世界大战后，西方各国竟相奉行保护主义政策，高筑关税与非 关税壁垒，以邻为壑，结果各败俱伤。据认为，这是造成 30 年代经济危机大 灾难的一个重要原因。20 年后，当 1947 年拟定哈瓦那国际贸易宪章时，人 们都还谈虎色变；在后来的关贸总协定里留下了蛛丝马迹②。从这个意义上 说，自由贸易及其支往最惠国原则是作为前一种选择和医治良方而彼各国接 受的一种君子协定，即不同经济制度或奉行不同（乃至相反）经济贸易政策 的各国，彼此相约：共同遵守市场机制，公平竞争，机会平等，把对国际市 场的人为干扰或扭曲减至大家都可接受的最低限度。
　　最惠国原则发展历史证明：它对各国都有好处，大家都可从中受益。可 以说，这与我国一贯主张的‘平等互利，是相通的。
　　再者，最惠国原则的独特法律结构还具有另一种奇妙功能：自动减少贸 易限制的多边效应。在今天对国际市场还很难形成国际统一的公平合理的管 理体制的条件下，自由贸易纯属一种理想或宗旨，在现实世界里无法完全排 除或阻止各国以各种理由采取的不恰当的干扰或限制，人们只能尽力减少它 们。若从最惠国待遇中的‘最惠’背后含义的’最少限制，意思上理解，恰
　　
能满足这个要求。举例来说，甲乙双边条约里含有最惠国条款，当甲国（‘给 惠国’）答应给第三方以该条约中所没有的对某产品降低关税并取消一定进 口限制等‘优惠’时，通过最惠国条款的作用，此优惠必然自动适用于乙国
（‘受惠国’）的同类产品。如此多个双边最惠国条款连环相扣，就出现自 动放宽限制的多边效应，这还有助于国际统一规则的形成。在历史上作为民 间侨商领袖领事的职能与特权就是借助最惠条款而逐渐形成统一国际法规 则，最后写成国际公约的。”
　　总之，最惠国原则与各国政治关系中的主权平等原则的根本区别在于： 它并不是根据“平等”“公平”等这类抽象的道义观念，而是以发挥市场机 制这个经济概念为基础的。因此，它才是推动贸易自由，货畅其流的得力杠 杆，是促使实行国际统一规则的有益手段。这就不难理解，为什么关贸总协 定开宗明义把它写在第 1 条，并在程序上规定为需经全体缔约方一致同意才 得修改，把它祭为法宝，擎作支柱了。

（二）不是习惯国际法

最惠国是否国际法里的一条习惯国际法规则？
　　1958 年，法律科学国际协会受联合国经社理事会委托，在罗马开了一次 讨论“国营贸易对各国贸易法的影响”的学术会议。会上对最惠国条款或平 等待遇原则是否为一条习惯国际法规则，发生了一场有重大实践意义的国际 法理论争议③。苏联东欧的贸易官员们认为：最惠国条款是联合国宪章第 2 条第 2 款的主权平等原则在贸易领域的法律表现，也是宪章第 1 条尊重人民 平等权利的合乎逻辑的延伸。这个论点受到与会学者的反对，为了回答这个 问题，英国著名国际法学家施瓦曾伯格曾在《英国国际法年刊》（1971）上 发表论文，逐条列举了这方面习惯国际法规则的状况。他在第 6 点中说，“国 际经济法中的平等待遇可以是绝对的或者相对的。特别在通商与航运的平等 上，为获得所需形式，各国在做法上有若干供选择的标准，其中最重要的有 最惠国待遇、国民同等与平等待遇”。
施瓦曾伯格的这个最惠国并非习惯国际法的论断，似乎已被公认为对
的。为说清楚这个问题，我们有必要对“习惯国际法”（前两章中我均曾提 到它）作点解说。
我在 1988 年的一篇论文④中曾说到，“国内法有制定法与习惯法之分，
国际法也有［国际］协定法和习惯法之别，但习惯规则在国际法中的地位与 作用比在国内法中要大和重要得多。其中缘故并不难理解：国际法是平等主 权国家之间的法，而国家之上不存在超国家的立法机关，因而国际法规范最 初都是各国相处过程中由习惯演化而成的，即使后来大部分被编纂成国际公 约，但习惯国际法依然存在，并不断发展产生”。习惯国际法，仍然是国际 法院可适用的法，并被写入《国际法院规约》第 38 条第一款（2）项：国际 法院应该适用“作为共同实践被接受为法律的证据的国际习惯”。
　　习惯国际法与一般表现为国际公约的协定法在法律约束力上有个重大不 同：国际协定法只对其缔约国有约束力，如关贸总协定仅对其缔约方有约束 力，而管不到非其缔约方者；而习惯国际法，因其在实践中已被共同接受为 法律，所以对任何国家都有法律约束力。这个不同，是习惯国际法在效力上 的最大优势，因而在国际协定法里也出现了“宣示条款”——即在条文表述
　　
上，行文一开始就明确宣布“缔约各国承认：??”，表明以下规则是各国 都承认的习惯法规则，因而说明了即使非该条约的缔约国，也要受该条款规 定的约束。这种宣示条款的典型模式，例如 1944 年芝加哥《国际民用航空公 约》第 1 条对领空主权这条习惯国际法的规定，说：“缔约各国承认：每一 国家对其领土之上的空气空间具有完全的和徘他的主权”。有些国际公约虽 未使用“宣示”字样，但其中有些习惯国际法规则是众所周知的。尤其是《联 合国宪章》第 1、2 条关于主权国家平等等的规定，公认是习惯国际法，即使 对非联合会员国也具法律约束力。又例如《联合国海洋法公约》中对领海、 公海（船旗国原则等）等规定，美国迄今虽仍未批准该公约，但仍要遵守该 公约中对习惯国际法规则的规定。上述 1958 年在罗马讨论会上发生的，最惠 国是否习惯国际法的争论，其实际意义正表现在：最惠国原则是否任何国家 就应遵守的国际法规则？施瓦曾伯格作出的回答说，不是的，“各国在做法 上有若干可供选择的标准”，而最惠国待遇、国民待遇虽是“最重要的”一 种，但也仅是可供选择的一种而已。这就等于说，最惠国并非具有普遍法律 约束力的原则。
　　之所以不能把最惠国原则说成是习惯国际法，基本有两条理由或者两条 不容混淆的界限。其一，最惠国是由条约创设的法律权利与义务，只对其缔 约方有约束力。一般说缔约方表示的意旨在条约中有决定性作用（下面我们 还会说到），缔约方有选择为不给最惠国待遇的自由。关贸总协定也有一缔 约方得不同意对新加入国适用该协定的规定（第 35 条）。而习惯国际法却具 有普遍约束力，任何国家只能遵守，不容违反，就其已被正式写入联合国宪 章的第 1、2 条原则而言，对非联合国会员国同样具有约束力。其二，经习惯 形成的传统国际法，大都是处理各国政治关系的规范，而最惠国原则却是产 生于并主要适用于贸易和经济关系的规范。两者是循着不同轨迹发展的，虽 不能说有不可逾越的鸿沟，但不可把传统国际法规则原封不动地适用到各国 经济关系上来。
由于是约定（或叫最惠国条款）创设的权利与义务关系，没有订立最惠
国条款，各国间就不发生最惠国关系；合国均有选择为不设定最惠国的自由， 这是一国主权权利。
由于是约定创设的权利义务，缔约方在约定或条约中明文表达的意思，
对最惠国的内容、对象、范围等具有决定作用。以关贸总协定而论，虽则它 是第一次在世界范围多边条约中创设的现代最惠国规则，但其受惠对象只限 于“产品”（对物，而不是对人、对国），第 1 条第 1 款规定的效力范围也 限于清关过程和国民待遇。直到最近的乌拉圭回合，才议定扩展到服务贸易 和知识产权，而在该两个领域的协议条款内部分别按照本身需要将受惠对象 设定为“服务与提供服务的人”，“国民”，效力范围也各有特点。
　　从约定创设的权利义务的意义上说，关贸总协定为其最惠国设置有前提 条件，即著名的第 33 条与第 35 条。第 33 条规定，新加入国要“在该政府与 缔约方全体议定的条件下”，始可加入。一般把这条规定叫做“买门票”。 这里讲的”议定条件”一般均用书面写入《加入议定书》里。就一般国家例 如瑞士、以色列等的加入而论，“议定条件主要指关税减让谈判后所订的该 国“关税减让表”。但对非市场经济国家，如波兰、匈牙利、罗马尼亚等， 其议定的加入条件就要苛刻得多，除其他外一般都要有直接违反最惠国原则 的“选择性保障条款”。就我国恢复席位谈判而言，已听到的议定书稿里也
　　
设置有特别保障（special safeguard ）等歧视性条件。
　　第 35 条则更充分体现了尊重缔约自由权利的精神，允许任何缔约方选择 对新加入国不适用总协定（首要的是最惠国待遇）规则。“如果??任何一 个缔约方在另一缔约方成为缔约方时，不同意对其适用本胁定，则本协定在 该两缔约方之间不予适用。”WTO 协定第 13 条仍保持了这条规则。在总协定 历史中曾有过一个著名案例： 1951 年日本加入时，许多西方发达国家因担 心日本纺织品对本国市场的巨大冲击而纷纷援引第 35 条，由此诱发了另订使 纺织品游离于总协定规则之外的条约，延续至今而成《多种纤维协定》（MFA）。 最后，应强调指出，目前国内论述关贸总协定的不少论著中，都存在着 把规范国际经济关系的最惠国，与规定各国政治关系的主权平等混为一谈的 各种说法。例如，一本作“高等学校法学教材”的《国际经济法学》，在论
及关贸总协定的基本原则时，竟然说： “非歧视原则源于各国主权平等的国际法原则，是总协定最基本原则之
一。在实践中，非歧视原则主要是由无条件的最惠国待遇条款规定??”这 纯属作者的主观推断，没有任何事实作根据的。若论历史发展的事实，则会 得出完全不同结论，即：主权平等与最惠国是按政治与经济两个不同的轨迹， 平行演化出来的不同规范，两者的理论根据不同，最惠国是根据市场机制的 竞争机会均等观念；而主权平等则基于公平、平等的国际道义。从抽象意义 上说，两者虽共同含有“平等”的意思，但两者却不论过去与现在均无渊源 关系。
另有一本书⑤在谈论最惠国时说，“非歧视待遇体现了平等原则，而歧
视待遇由于是对某国或几国的不平等侍遇，因此不符合各国应当主权平等， 友好合作的国际法准则的”。
这些论述不仅把两种性质不同的法律概念，即作为习惯国际法规范各国
政治关系的主权平等（联合国宪章第二条）和作为规范各国经济与贸易关系 的条约（国际协定法）规范，混淆在一起；而且对“不歧视原则”的表述也 是混乱的，这留待下节再谈。

（三）表面平等与实际不平等


　　第二次世界大战后，大批殖民地国家获得独立，形成广大第三世界发展 中国家。它们想发展本国经济却面对着十分不利的国际贸易环境与条件。于 是，“贸易与发展”成了国际法的新课题，同时也直接对最惠国原则提出新 的挑战。 1964 年，在第一次联合国贸易与发展会议上，秘书长劳尔·普雷 维什（Raul Prebisch）说了一句名言：“不论最惠国原则在调整平等者之 间的贸易关系上何等有效；但这个观念却不适合于经济实力不平等国家之间 的贸易”。会议通过的“总原则”也指出：最惠国待遇“只能达到形式上的 平等，而实际上却意味着歧视国际社会中的弱国”。
　　这就是说，在现代新的历史条件下，需要对最惠国原则作出新的、更科 学的界定，即：它只适用于经济结构与实力相当的各国之间，或者说，只运 用于发达国家之间和一般发展水平相当的发展中国家之间的贸易关系；而在 结构与经济实力悬殊的发达与发展中国家（或一般发展中国家与最不发达国 家）之间，则要另择合适的载体或体制，如现已有的普惠制（GSP），或者如 “东京回合”以缔约方全体决议方式的文件中所说的“有差别的和更优惠的
　　
待遇”。 对最惠国原则作出这样新的科学的界定，是国际贸易法的新发展。但是，
却对现实运行着的关贸总协定出了一道大的法律难题。为应付占总协定成员 大多数的发展中国家的强烈要求，被迫于 1964 年增加了该协定条文的第四部 分“贸易与发展”。这部分三个条款（第 36、37、38 条）虽说了要照顾发展 中国家利益等不少好话，但毕竟掩盖不住用“尽可能”、“最大限度地”、 “尽一切努力”等措词表述的任择性规则，而不是硬性法律义务。1970 年 10 月联合国贸发会通过普惠制后，发生了如何将它纳入关贸总协定法律框架的 难题，因为普惠制直接与其第 1 条规定的最惠国待遇相抵触。缔约方全体经 过激烈辩论，才勉强从宽解释第 25 条“免除义务”（Waiver）程序作暂时为
期 10 年（1971—1981）试行。直到 70 年代末“东京回合”才制定《有差别 与更优惠待遇、对等与发展中国家充分分担》的决定。这个所谓授权条款规 定：授予发达国家在专门给发展中国家更优惠待遇方面以背离总协定最惠国 义务的权力。
　　这个“授权条款”说：这种差别待遇适用于“（a）各发达缔约方按照普 惠制给予产自发展中国家的产品以特惠关税待遇”。特惠制（Preferential system），是一种比最惠国税率还要优惠的待遇，一般会免除关税或很低的 关税。但这个授权给发达国家以最惠国例外的权力的规定，十分笼统含糊。 对于给哪些发展中国家的哪些产品以多低税率，为期多久，全都由各发达国 家的施惠国自定或者说任意决定。因此，说它已“为发展中国家的特惠待遇 奠定了永久的法律基础”，⑥未免显得扩大其词。
这里起码有三个根本问题未作出明确的界定：
　　第一，“发展中国家”指哪些国家？这个文件，乃至整个总协定体系的 所有文件，都未下定义。这就是说要由施惠国各自判定。尤其值得注意的是， 这个“授权条款”第 7 段说：“欠发达缔约各方预料，他们按总协定规定与 程序谈判减让或作出贡献的能力，或者采取一致行动的能力，会随着他们经 济的逐步发展和贸易状况的改善而增强，因而他们期望能更充分地参与到总 协定的权利与义务框架中去。”这段条文被称作“毕业条款”或“演变条款”， 即随着个别发展中国家走上富裕之途，应该摘掉“发展中国家”的帽子，丧 失享受普惠制资格，承担起和发达国家同等的总协定权利义务。这类国家或 地区，客观上确实已存在，例如被称作亚洲“四小龙”的所谓“新兴工业国
（地区）”。但是，如何断定某国（地区）达到了“毕业”标准？这些也都
要由每个施惠的发达国家来判断，而极有可能出现这些发达国家各按自己需 要作出不同判断。例如，在我国复关谈判过程中，就曾出现这样的咄咄怪事： 中国属发展中国家一节，不仅已有 20 几个发达国家、联合国、世界银行等国 际组织承认，而且按一国人均产值来算，中国还不到 400 美元，在世界上排
名第 87 位??所有这些都已充分表明，中国属发展中国家是毫无疑问的；但 少数乃至个别超级大国仍坚持不给我国以发展中国家的待遇。例如，美国贸 易代表坎特 1995 年 3 月中旬来华签署中美知识产权协议时，对中国复关问题 发表的最友好的言论中仍然坚持说，日本、美国和欧洲联盟“一致认为，从 某些意义上说，中国当然是个发达国家，但从另外一些意义上说，它又是个 发展中国家”。⑦
　　第二，给发展中国家的哪些产品以普惠制待遇？这要由施惠国按自己的 经济贸易或政治的需要作出各自的选择。一般说这些产品是该施惠国不生产
　　
的，或者产量稀少而又确属是本国需要的初级产品。超出这个范围的产品， 要获得普惠制就很困难了。以美国为例：其法律规定：不仅敏感性产品、劳 动密集型产品，诸如纺织品、手表、电子产品、钢铁、玻璃等，而且其他产 品凡其价值超过 2500 万美元，或者超过对美国进口额 50％者，均不在普惠 或免税范围之列。而且，一旦发现超出上述情况，立即全部征全额关税。
　　第三，给某产品的普惠制为期多久，则完全由施惠国任意找藉口决定。 例如，握有此权的美国总统，只要发现享受普惠制的进口产品对美国某个工 农业部门构成威胁时，或者对美国货有强劲之竞争力，可随时取消给该产品 的普惠待遇。
　　综上所述，经过发展中国家长期斗争，换来的东京回合授权条款和普惠 制待遇，虽给了发展中国家若干好处，但这些好处是很有限的，而且极不稳 定，哪里有什么“永久的法律基础”？尤其值得注意的是，以缜密各项具体 法律为己任的乌拉圭回合文件群中，不仅未弥补授权条款上述缺陷和漏洞， 相反地，却出现了从东京回台决议倒退的趋向。其明确迹象是：在乌拉圭回 合最后文件仅有一处提到授款条款时，使用的标题⑧和内容均为“对最不发 达各国的优惠措施”用偷梁换柱手法，把“发展中国家”这个含义广泛和包 含国家更多的概念或名称给排除了。除此决议外，整个乌拉圭回合文件，只 有从《WTO 协定》第 16 条第 1 款“WTO 将受 1947 年 GATT 缔约方全体所遵循 的决议、程序和惯例的指导”所指的二百多个文件中去寻找对发展中国家普 惠制的踪影了。这似乎是整个乌拉圭回合成就中的一个较大的阴暗面。

（四）最惠国与不歧视


　　作为柱石，最惠国是贯彻于多边贸易体制各个条款的根本原则，凡与之 相违反者均明文列为例外。然而，在处理各条款的各种不同问题时，最惠国 在其具体表现形式上，因宽松程度不同而有变异，并获得不同的称谓，一般 说，有不歧视原则、合理份额（或“公平合理”）原则等。
在关贸总协定法律框架内，凡第 1 条第 1 款的“普遍最惠国待遇”效力
不及者，该条款一般均用“noless favourablethan??”（其优惠不得低 于??〔第三国〕）的标准表述最惠国模式作出规定。例如第 5 条：“每个 缔约方在与过境运输有关的所有费用、规章与手续方面所给予来自或前往其 他任何缔约方过境运输的待遇，其优惠不得低于给予来自或前往任何第三国
（或地区）的过境运输。”（第 5 款），第 9 条（原产地标记）：“每个缔
约方给予其他缔约方域内产品关于标记规格的待遇，其优惠不得低于给予任 何第三国相同产品的待遇。”⑨
　　但是，凡按严格最惠国规则行不通时，则在基本保持最惠国特征的条件 下，作了若干变通。这典型地表现在对待禁止数量限制的那组（第 11—14 条）条款里，在表述允许数量限制的第 13 条（数量限制的不歧视管理）第 1 款里说：“任何缔约方对任何另一个缔约方境内的任何产品的进口，或者向 任何另一个缔约方境内出口，不得实行禁止或限制，除非对所有第三国相同 产品的进口或出口同样地予以禁止或限制。”熟悉的人都会明显看出，这是 对最惠国待遇的另一种标准表述。但是，为什么不直呼其为“最惠国”，而 转了个弯子叫它“不歧视”（原则）呢？个中苦衷，在总协定缔造者们的心 中是十分清楚的：数量限制天然具有歧视性，无法直接适用严格最惠国规则。
　　
有位学者说，⑩“本世纪 20—30 年代〔国际联盟时期〕对于将最惠国适用到 数量限制产生了严重怀疑??在第二次世界大战后，各国政府认为，在许多 情况下应该允许数量限制时，应修改 30 年代〔最惠国不适用于数量限制〕的 结论，就作了这样一种说法（不知是对还是错）：数量限制应该以符合最惠 国概念的方式来实行，据此写成了总协定第 13 条。”(11)这就是说，数量限 制应以平等相待的精神办事，并不要求完全遵守最惠国本身的具体规则，这 就是“不歧视”概念的来源。
　　由于不歧视是比最惠国含义更宽松更广泛，因此学者在论述时，常把两 者作同义语来使用，并将国民待遇也包括进去，这原是无可厚非的。有的学 者却习惯用“以最惠国方式”“在最惠国基础上实行”，而宁可不用“不歧 视”；而有些学者常用“不歧视”来代替最惠国。但是从严格法律意义上说， 不歧视仅是最惠国待遇在特定情况下的宽松形式，是由最惠国派生出来的。 因此，我认为，在复关讨论的不少书籍里，把两者并列，似乎它们是各自有 独立含义、互不相关的概念，是不科学的。也有的书把最惠国列在“不歧视 原则”名下，有的甚至说：“最惠国待遇原则??是作为总协定互惠互利与 非歧视待遇基本原则派生出来的基本原则”，凡此等等，显然是把“源”与 “流”弄颠倒了。
在总协定框架里，一种比不歧视更趋宽松的原则，这就是第 17 条第 2
款对政府采购产品给以“公平合理的待遇”，和第 16 条（补贴）第 3 款里关 于初级产品不得因补贴而占有“不公平的份额”的“公平合理”原则。
在总协定条款里还有一种“软”最惠国的规则，例如，第 20 条，在该条
“一般例外”中，表述的主要是国民待遇方面的例外，具体共有 10 项，在列 出具体项目前，该条有个统管各项的“引言”说：“如果下列措施的实施， 在条件相同各国之间不会构成任意或不公平的歧视手段??”时，才许作为 例外来采取。这个引言的语言相当艰涩，不容易准确理解，但其中有个意思 并不难看出，即：该条规定的例外只允许在“不会构成??歧视手段”的条 件下采取。这显然等于有条件地“不歧视”规则。对于这样微妙立意，有的 学者把它称作“最惠国与国民待遇的‘软’义务”，(12)显然是指该条的“不 歧视”与最惠国是一脉相通的。用拗口话来说，这里所表达的是：在采取作 为最惠国例外的措施时，也还要遵循最惠国一视同仁的规则。
最后，还应指出的是，在讨论关贸总协定时使用的语言中，还有另一种
含义和最惠国、不歧视的意思相通的说法，即：在特定情况下，用“选择性” 替代“歧视性”作表语。这指的是第 19 条，该条规定：遇有某种产品在短期 内进口量急剧增加，并对进口国里生产相同产品或直接竞争产品的行业造成 “严重损伤”时，允许该进口国采取“停止履行全部或部分义务”（一般为 提高关税或作数量限制）的保障行动。争论发生在：这种保障措施是一视同 仁地对所有向该国出口该产品的缔约方采取呢，还是允许该国作选择只对它 认为肇事国采取呢？第 19 条条文对此均未作明文规则，但不论按照第 1 条第
1 款中“在于进出口有关的所有规则与手续方面”适用最惠国的规定，还是 按第 13 条不歧视地实施数量限制的规则，显然应一视同仁地对所有出口国采 取。一般称作保障措施应“以不歧视方式在最惠国基础上”实行。但是，欧 洲一些国家却找出各种理由来支持有“选择”地实行的主张。这就是“选择 性保障条款”说法的来源。

（五）最惠国的例外


　　最惠国原则并非绝对的，如同其他法律原则与规则一样，都是有一定限 度的，实际执行起来必然要允许若干例外。就关贸总协定而言，其条款规定 和未作规定的种种例外，情况相当复杂，其中有些是有现实的和正当的理由， 有些是历史传统形成的，有些则是在各国经济利害冲突中作出的妥协，还有 些是保护主义泛滥冲出来的缺口。
　　总协定有些条款是明文作为最惠国规则的例外的，如：第 20 条（一般例 外）、第 21 条（安全例外）：暗示含有最惠国例外的则有第 24 条（关税联 盟）、第 12 条（国际收支失衡的数量限制）；在程序上允许引用作出例外处 理的，有第 25 条第 5 款（免除义务）、第 33 条（按议定条件加入）和第 35 条（一国得不同意对加入国适用总协定）。
　　应当指出的是，当前实际削弱总协定最惠国原则效力最厉害的，也是最 令国际贸易界忧虑的，主要有两股潮流。
　　一股是当初总协定始料未及的关税联盟和自由贸易区引起的潮流。在总 协定起草者们头脑的想象中，关税联盟原型是荷比卢联盟那种范围很小的个 别情况。尽管如此，第 24 条的定义还相当严格，要求在该联盟成员之间“大 体上取消所有关税及其他限制性贸易规章”（第 8 款）。在后来历史发展过 程中，欧共体这个庞然大物的出现，以及由它与非洲等国签订的“联系协定” 形成的特惠制，用既定事实打乱了第 24 条的章法。由此各大洲纷起效尤，经 济区域化越演越烈，形成一股无法阻挡的潮流，给总协定的最惠国体制大堤 冲开了一个大洞。
由此形成的特惠制（preferential system）成了对最惠国的最大例外。
然而，自由贸易区对全球贸易自由化和多边贸易体制究竟是好事还是坏事， 在贸易专家和学者中有不同认识。认为有助于贸易自由的一派认为，这可使 自由贸易区范围内，更快实现贸易自由，把全球多边贸易体制中暂时无法实 行的东西，如农产品等，先在自由贸易区内先行一步，予以解决，再图在全 球范围推广。反对的一派则觉得，地区主义属于外向型歧视性和保护主义的 贸易集团，必然形成以大国为轴心的“势力范围”，是对总协定体制的严重 威胁，它严重损害了最惠国原则，对贸易没有促进作用。对此，联合国贸发 会（UNCTAD）秘书处在研究基础上提出了一个对欧洲经济区和北美自由贸易 区这两大典型的分析材料，认为：凡其规则与机制符合总协定或乌拉圭回合 文件者，则可“溶解”（dissolved）于多边贸易体制之中，起促进作用；凡 其规则与机制与加强国际贸易体制相冲突者，则是有害的。(13)但看来，这 个问题的是非一时还难以完全澄清。乌拉圭回合虽有一个《解释 1994 年关贸 总协定第 24 条的谅解》，只一般强调了这类自由贸易协议应促进成员之间的 贸易而不可构成为非成员各缔约方的贸易壁垒，要避免其负面经济影响。并 第一次规定了对地区协议的经济影响作全面评价的办法。
　　另一股对最惠国的冲击波是由农产品与纺织品贸易演化而成的“灰色 区”潮流（见下章“论关贸总协定的保障条款”的解说）。据统计，在关贸 总协定范围的国际贸易中，不受最惠国原则约束的，现在占 1/4 左右。其中 除普惠制外，大部与这两股潮流有关。
　　如果再联系到在发达国家与发展中国家之间适用不同于最惠国的体制， 人们难免会发出这样的感叹：被奉为总协定柱石的无条件最惠国原则是否开
　　
始或已经走向衰落了呢？的确，在美国已出现了倒退向双边主义和“有条件 最惠国”的动向(14)。我觉得这并不奇怪，历史总是曲折前进的，最惠国原 则在其历史发展中总是和各国经济的动荡共起伏的。人们没有忘记，最早签 订最惠国条款的法国，曾一度只顾本国经济状况，于 1918 年 12 月宣布：“本 政府已废除了所有含最惠国条款的通商条约。该条款不会再出现，再也不能 毒化我国的关税政策(15)。”首倡自由贸易并签订科布登条约的英国，于 30 年代经济大危机时，也曾改弦易辙，创制了“英联邦特惠制”，并一直坚持 到第二次大战后。然而，这些历史烟云都没能阻挡住最惠国原则的继续向前 发展。总协定今天遇到的“困境”，虽比历史上任何时代都纷杂难解得多， 但它是不是历史发展轨迹中的正常现象呢？这便值得我们深入研究并拭目以 待了。

注释
①John H. Jackson and William J. Davey： Legal Problems
of International Economic Relations（2d Edition，1986）P. 428—
429。
　　②这主要表现在第 23 条（保障条款）第 1 款（C）项的“存在着其他任 何情况”。详见本书第九章有关段落。
③ 参见 John N. Hazard， Editorial Comment： Commercial
Discrimina-tion and International Law.载 American Journal of lnternational Law （1958），P. 495。
④赵维田：《习惯国际法刍议》，载《法学研究》， 1988 年，第 5 期，
第 90 页。
⑤ 吴家楹等：《关贸总协定与中国社会主义市场经济》1993 年 8 月版。
⑥参见 Oliver Long：《GATT 多边贸易体制中的法律及其局限》。
⑦参见 1995 年 3 月 15 日《参考消息》所载“美联社北京 3 月 13 日电”。
　　⑧参见 Michael Rom ： “ Some Early Reflections on The Uruguay RoundAgreement as Seen from The Viewpoint of a Developing Country”，载 Journalof World Trade（1994，Dec）P. 5。
⑨在乌拉圭回合达成的 The General Agreement on Trade in
Servicas 第 2 条对最惠国的表述也采取了这个形式，即：“对本协定所含措 施，每个成员应立即地和无条件地给与任何其他成员的服务与服务提供者， 以不低于（no less favourable than）给予任何其他国家（或地区）的 相同服务与服务提供者的优惠待遇”。
　　⑩参见本书第六章（抑止数量限制的规则）第（四）节“不歧视原则” 段。
　　(11)Robert E. Hudec：“Tiger， Tiger in The House： A CriticaI Appralsalof the Case Against Discriminatory Trade Measures.”载 Ernst-UlrichPetersmann and Meinhard Hilf edited：The New GATT Round of MultilateralTrade Negotiations，P.179。
　　(12)Jackson：《关贸总协定：国际经济贸易的政策与法律》，赵维田译， 海天出版社出版，第 139 页。
(13)参见 UNCTAD：Trade and Development Report. 1994，P.165。 (14)参见注(11)所引书，第 145 页。